Por: Amaury Sebastián Muñoz Laos[1]
Siendo el tipo de peculado un delito especial, se estará de acuerdo, entonces,
con la exigencia de un sujeto activo determinado: el intraneus. La
norma penal señala que será agente el funcionario o servidor público que
realice materialmente el acto típico.
¿Qué se
puede entender por «funcionario público»? Al
respecto, hay dos posiciones:
a) deben concurrir de dos elementos (tesis mayoritaria):
- elemento subjetivo: presencia de un título;
- elemento objetivo: real participación de la función pública;
b) basta solo el elemento objetivo. No tendría relevancia la relación subjetiva entre el sujeto y la Administración.
Los elementos subjetivo y objetivo pueden aunarse como una relación jurídica entre el sujeto y la Administración estatal que
incorpora al primero en la organización burocrática del Estado.
Por lo
tanto, nos encontramos
frente a un «funcionario público» solo si observamos las siguientes características.
1. Persona incorporada en la actividad pública.
La incorporación puede suceder de distintas maneras:
a. por mandato de la ley, por elección o por nombramiento
de la autoridad competente (legitimidad).
Cuando se trate de un mandato
legal, la función pública tendrá
su origen en la propia formalidad de la ley. En caso del ejercicio de funcionario
electo, aquel comienza tras la asunción oficial, luego de la entrega de
credenciales y la juramentación. Por su parte, el nombramiento o designación
por una autoridad competente se expresará
mediante las resoluciones pertinentes;
b.
nombramiento o designación nulos o anulables.
Cuando se trata de un «funcionario de facto», v.gr., cuando no se tiene el
título de abogado para un cargo público que así lo requiere, aquel era falso,
no se goza de la condición de ser peruano de nacimiento, etc.
A ojos del derecho penal, el sujeto es también un funcionario público y
puede cometer delitos contra la Administración pública.
2. Ejercicio de la función pública.
Se toma en cuenta el interés público, que es realizado por los órganos estatales. De allí que, por ejemplo, los trabajadores de las empresas telefónicas no son considerados funcionarios públicos, pese a que participan de un servicio público. Sí serán empleados públicos aquellos que velen por el correcto desenvolvimiento en materia de telecomunicaciones (Osiptel).
El artículo 425 del Código Penal (en adelante, CP), en su definición de funcionario público, brinda un concepto propio, distinto del administrativo, al considerar como tales a personas que, de acuerdo con el área administrativa, no lo serían. Al derecho penal le interesa sobre todo la cercanía del sujeto con el bien jurídico tutelado.
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.»
El tipo penal exige la participación de un funcionario que
cuente con una competencia funcionarial específica, por lo que se torna imposible
la imputación al tipo por la sola existencia de meros deberes generales de la
función. La norma punitiva hace referencia a que los caudales o efectos afectados
por el delito le hayan sido confiados al funcionario por razón de su cargo
(art. 387 del CP)[3].
No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en
el funcionario (entrega facultativa) o derivada de la costumbre, consenso o de
cualquier otra circunstancia (v.gr., tenencia por engaño, abuso, etc.). El
funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley. No basta
con que el funcionario disponga de los bienes con ocasión de sus funciones[4].
El Acuerdo Plenario 4-2005/CIJ-116 ha establecido:
«Para la existencia del delito
de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por
razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto
material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es
suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es
decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene
el funcionario o servidor público; debe tener, por lo tanto, competencia
funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra
íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta corno parte que es
de la administración pública»[5].
Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 392 del
CP, podrán ser también agentes en el delito de peculado quienes administren o
custodien el dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares,
los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados
o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas
jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines
asistenciales o programas de apoyo social.
Por otro lado, en los delitos especiales solo pueden ser
autores aquellos
sujetos que reúnan las condiciones específicas establecidas en los tipos
penales correspondientes, considerando su capacidad de control respecto al bien
jurídico tutelado. En consecuencia, no es admisible la coautoría entre un intraneus
y un extraneus, dado que cada uno de ellos responde de acuerdo con el
tipo común o especial que le corresponde[6].
Desde esta perspectiva, se discute cómo deben aplicarse las
reglas de la autoría y la participación en los delitos especiales cuando concurren
en la ejecución de los hechos tanto sujetos que reúnen la cualidad exigida por
la estructura típica (intraneus) como otros que no la poseen (extraneus).
Al respecto, existen las siguientes teorías explicativas.
a) La teoría de la ruptura del título de imputación.
Según este postulado, los tipos penales de delitos especiales solamente podrán referirse a los intranei. Consecuentemente, las conductas de los extranei solo serán punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran. Ello tiene su correlato con la teoría de la incomunicabilidad de circunstancias personales (art. 26 CP)[7].
Al parecer, siempre habrá impunidad del extraneus con relación al delito especial, pues no existiría en el caso un delito común subyacente aplicable a este. Además, el defecto esencial de esta teoría se ubica en que atenta contra la accesoriedad de la participación, pues en los casos en que quien tuviere el dominio del hecho fuese el intraneus, la punibilidad del extraneus no va a depender del hecho principal punible (delito especial), sino de otro que en realidad no se ha cometido: el delito común. La misma lógica opera viceversa cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus: el intraneus resultaría punible como partícipe de un delito especial que no se ha cometido en realidad, pues al extraneus se le imputará apenas el delito común.
Por último, en los casos de delitos especiales impropios, donde no existen delitos comunes aplicables, habrá siempre impunidad del extraneus y, en muchos casos, también del intraneus.
b) La teoría de la unidad del título de imputación.
Desde esta posición, el extraneus sí puede ser considerado partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado como autor, no existe impedimento alguno para que pueda ser calificado como cómplice o instigador de ese mismo delito. La norma subyacente en el tipo especial también se dirigiría al extraneus, pues se trata de proteger un interés determinado, y la protección no solamente es en interés de todos, sino que crea el deber de hacerlo en todos[8].
Esta tesis consagra la accesoriedad de la participación respecto de la autoría, de tal manera que el partícipe siempre lo será en relación con un hecho punible cometido por el autor y no con otro distinto que en realidad no se ha cometido (evita la impunidad del extraneus).
La imputación de la autoría (sobre cuya base se construirá la participación) dependerá de quién haya ejecutado los actos con dominio del hecho. Si el dominio lo mantuvo el intraneus y el extraneus solamente colaboró, este será partícipe del primero en el delito especial. Si, por el contrario, el dominio del hecho se ubicó en la esfera del extraneus y no del intraneus, el delito cometido será el común, y el intraneus será partícipe de este delito común. Aplicando esta regla al peculado, en el primer caso el funcionario sería autor de peculado y el particular cómplice de peculado. En el segundo caso, el funcionario solamente sería cómplice de un delito de hurto cometido por el particular.
Aunque la teoría de la unidad del título de imputación es ampliamente aceptada en la doctrina, no deja tampoco de tener imprecisiones. Es especialmente insatisfactoria cuando pretende fundamentar la autoría del intraneus que se vale de un extraneus doloso —sin las características del intermediario de la autoría mediata— para realizar el delito. Este es el caso del instrumento doloso no cualificado. Esto llevaría a la injusta sanción penal del intraneus solamente como partícipe del delito común en los delitos especiales impropios. Y en los delitos especiales propios tanto el intraneus como el extraneus resultarían impunes: la conducta del extraneus sería atípica y, por la «accesoriedad limitada» la participación del intraneus también sería impune.
Esta teoría ha sido criticada, sin desmerecer su acierto de destacar la «infracción del deber» existente en los delitos especiales (que nadie niega ahora, pero que muchos consideran insuficiente para fundamentar la autoría), en cuanto a que iría demasiado lejos y atentaría contra el principio de legalidad al extender mucho la autoría en los delitos especiales.
[1]
Estudiante de tercer año de la carrera de Derecho en la Facultad de Derecho y
Ciencia Política de la UNMSM. Coordinador del Área de Economía del TAESP.
Asistente de cátedra de Derecho Penal I – Parte General.
[2]
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública.
Iustitia, Lima, 2018, pp. 11-13.
[3] Corte Suprema de Justicia de Lima. Recurso
de Nulidad N.° 502-2011-Ayacucho, Lima: veintisiete de marzo de 2012.
[4]
CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte especial. Tomo 2, 6a ed.,
Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 289.
[5]
Corte Suprema de Justicia de Lima. Acuerdo Plenario 4-2005/CIJ-116,
Lima: treinta de septiembre de 2005.
[6] Señalado
expresamente así en el Pleno Jurisdiccional Superior Penal de Trujillo 2004.
Tema 5.
[7]
ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la
administración pública cometidos por funcionarios públicos. Lima, Nomos &
Thesis, 2016, pp. 103-105.
[8] Ibídem, pp. 107-109.
