Por: Edson Arturo
Arana Floriano[1]
«En
una sociedad que se disuelve y se recompone, la lucha entre dos genios, el
choque entre el pasado y el futuro, la mezcla de costumbres antiguas y
costumbres modernas forman una combinación transitoria que no permite un solo
momento de tedio. [...] El género humano de vacaciones se pasea por la calle,
liberado de sus pedagogos, de regreso por un momento al estado natural, y solo
vuelve a sentir la necesidad del freno social cuando soporta el yugo de unos tiranos nuevos, surgidos de
la licencia».
(CHATEAUBRIAND,
René. Reflexiones y aforismos, Edhasa, Madrid, 1997, p.32)
I.
PREFACIO
No
cabe duda para los lectores de que el mundo actual se circunscribe en una
continua tropelía entre la aplicación de normativas procurantes de seguridad
social y el mantenimiento de un sistema garantista para todos los ciudadanos.
No obstante, como declara el precitado apotegma de un moralista como
Chateaubriand, solamente podemos atisbar los cambios y aplicar el «freno
social» cuando el resultado se manifiesta en todo su reluctante esplendor.
Así, en el Derecho Penal se conciben posturas distintivas que marcaron un hito
en la discusión sobre el modo con el cual los ordenamientos jurídicos debían responder
ante el sometimiento adusto de los conflictos sociales sobre ellos. Nótese, por
de contado, que un sistema jurídico nacional, sin un arsenal defensivo de
estrategias públicas para morigerar parejas situaciones, cae y fenece por su
propio peso o se eleva cual globo por su anodino contenido y se enfrasca en una
crisis institucional poco ideal. Por ello, el alemán Günter Jakobs, en las
postrimerías del siglo XX[2], expuso un modelo de
política criminal mediante el que disociaba dos elementos hasta entonces
aherrojados: el “ciudadano” y el “enemigo”. Con base en esta distinción, señaló
prima facie que el ciudadano no tenía los mismos derechos que un enemigo
por encontrarse en dos planos cognitivos antitéticos. La alafia depositada en
el ciudadano, defensor de la vigencia normativa, no se estructuraba de la misma
forma con el enemigo o individuo peligroso. Todo lo antes indicado produjo en
los Estados donde se acogió con sumo denuedo la posibilidad de flexibilizar
garantías constitucionales para los sujetos quienes atentaran gravemente en
contra de la seguridad de los ciudadanos adscritos al orden jurídico legítimo.
Estos apuntes no persiguen marcar una posición personal sobre la legitimidad
real del derecho penal del enemigo (ulteriormente, DPE) y del derecho penal del
ciudadano (consiguientemente, DPC) en un Estado social y democrático de derecho
actual, sino únicamente vislumbrar alcances y apuntes pertinentes a la
construcción dogmática de la que parte el principal difusor de esta teoría, vituperada
hasta el hartazgo, pero incomprendida en su totalidad.
II.
PERGEÑOS DE LAS BASES TEÓRICAS DEL DPE
De
buenas a primeras, se debe reconocer que Jakobs pertenece a la escuela
funcionalista de Niklas Luhmann, que parte de figurarle a cada elemento de la
sociedad un rol determinado; en este caso, la persona es considerada como una
construcción social, recipiendaria de derechos y deberes[3]. Va de suyo, entonces, que
la mayor parte de su contenido teórico propende al mantenimiento de una
“identidad”, materializada en valores sociales especialmente sensibles[4] – expresión que, en
adelante, tendrá asidero en la idea de “vigencia normativa” –. Jakobs, además,
se inscribe en las teorías que comprenden a la sociedad como un “contrato”[5], por cuanto entiende que
cada sujeto inmerso en la comunidad se subordina a las normas establecidas para
mantener un adecuado acontecer social; siguiendo tal línea filosófica, el
jurista alemán concibe como válida la postura kantiana que resuelve otorgarle
la facultad a cualquier sujeto de conminar a otro que pueda ingresar a una “constitución
ciudadana”[6]. Ello brinda ciertas luces
sobre que no todo comitente de conductas dañosas debe ser suprimido
inmediatamente de su condición de persona en la comunidad, sino que ha de
vislumbrarse cuál es la naturaleza del delito y cuánto peligro ocasiona tal
acción en los demás (para Kant, en tal jaez, resultan inadmisibles los reos de
alta traición).
Continuando,
el eximio jurista concibe a la pena como “coacción”, pero en dos momentos o
contenidos distintos: el primero, siendo portadora de un significado[7], y el segundo, como algo
que produce físicamente algo. Ya con estos primeros alcances, se ha de
considerar la división que estatuye Jakobs sobre el tratamiento de los
individuos en sociedad: un trato para el ciudadano (derecho penal del ciudadano)
y otro trato para el enemigo (derecho penal del enemigo). Para el primero,
justamente la pena tiene como finalidad imponer la vigencia de la norma por
sobre la máxima que intenta instituir el delincuente como real[8], dicho en otro modo, el
trato para el ciudadano optimiza o mejora las esferas de libertad[9]. El propio docente tudesco
signa: «[...] si se pretende que concurra no sólo conceptualmente [un
vínculo jurídico entre personas], sino en realidad, ha de conformar la
configuración social; no basta con el mero postulado de que tal conformación
debe ser.», por lo que indubitablemente concurren asuntos atañederos al
“ser” y “deber ser” entre la conducta del individuo y la norma. Otra razón
gravitante aquí se vincula a la “seguridad cognitiva” de los ciudadanos en sus
aconteceres. Véase: para que los individuos logren desarrollarse con
correctitud y sin temores dentro de sus círculos de organización, han de
mantener ciertas expectativas sobre cómo los demás actuarán con ellos, es
decir, una certeza material y abstracta en que la norma que orienta a los
ciudadanos será ubicua y efectiva en la configuración social. Ello se encuentra
apostillado con la fórmula que reproduce la ciudadanía para reconocer lo lícito
e ilícito. Tal emulsión de valores subjetivos puede causar inconvenientes que
se apuntarán infra[10] [11].
Por ende, el “enemigo” es enemigo de la sociedad, una no – persona, alguien a
quien se requiere inocuizar para resguardar a los demás, una entidad tosigante.
Resta, pues, por escudriñar un último componente dentro de este postulado: ¿Qué
diferencias materiales se conciben entre ambas construcciones (DPE y DPC)?
Básicamente, tres: En primer lugar, un adelanto de la punibilidad, manifestado
en el solo castigo por los actos preparatorios de los futuros autores; en
segundo término, la aplicación de penas desproporcionadas o desmesuradas, por
cuanto se implica visos de procesos de criminalización a la antigua usanza[12], y en tercer lugar, una
flexibilización de las garantías procesales que reflejan la condición de un
Estado social y democrático de Derecho [13]. Desde la postura del
profesor Silva Sánchez, esta fórmula – como es el DPE –, se aduna a lo que él
señala como “derecho penal de tercera velocidad”, donde las reglas de
imputación, los principios de política criminal y principios procesales
clásicos flexibilizados (que se presumía corresponden a un derecho penal de
segunda velocidad – adaptados para delitos de nuevo cuño o conductas
neocriminalizadas – ) se adjuntan a las penas privativas de libertad (que se
cernían sobre un derecho penal de primera velocidad).[14] Concluida esta suerte de breve
análisis sistemático sobre los postulados de que parte Jakobs para justificar
su teoría, queda verificar qué cuestiones incidentales se presentan sobre todo
el espectro configurativo en los Estados.
III.
REPAROS GENÉRICOS SOBRE EL DPE DE JAKOBS
Desde
el campo de la teoría del Derecho, se asume que la norma primaria se ubica en
el campo del “deber ser”, por cuanto señala lo producido de forma debida ante
un supuesto de hecho por parte de una entidad jurídica. Por eso mismo, Kelsen
privó de algún contenido axiológico – metafísico – absoluto a las normas, por
cuanto estas no podían reflejar una realización efectiva en las circunstancias
naturales así desnudas[15]. Jakobs preconiza como
acicate o impulso principal la idea de la norma para la configuración de la
sociedad, sin reparar en que esta norma surge como efecto de condiciones
sociales específicas; en otros términos, la norma es hija de una conjunción
cultural no constreñida al ordenamiento jurídico. Por ello, Jakobs intenta
gestar desde una confusión diferencial entre el ser y el deber ser el propósito
de la norma o los efectos esperados. Una norma no puede pretender alterar como conditio
sine qua non las conductas sociales.
Otro
de los contenidos por los que se critica a Jakobs y su DPE es que la norma no
protege bienes jurídicos, sino que está destinada únicamente a eliminar
a los individuos peligrosos vía los mecanismos ya antes mostrados (supresión de
derechos). Esto no es del todo cierto, puesto que la intención de inocuizar a
enemigos se fundamenta en el resguardo de los bienes jurídicos de los
ciudadanos, es decir, el DPE se halla al servicio de la comunidad – legal
kantiana y no como significado para el terrorista, tal y como lo refiere el
autor. [16]
Válidamente
se discrepa de la posición del profesor alemán cuando le otorga un contenido
“nulo” a la pena, por cuanto no significa ni transmite nada, solo reacción. Si
justamente la vigencia normativa debe prevalecer como función de la pena, es
decir, que sea un mensaje, el DPE convierte la pena en el “medio” para obtener
el mensaje, por cuanto el simple hecho de reprimir al sujeto peligroso en los
actos preparatorios o, véase así, en la segunda fase del iter criminis,
genera un mensaje para los ciudadanos. Esto no casa con la teoría de la
prevención general positiva de Jakobs. [17]
Por
otro lado, obsérvese también, como escruta Karolina Víquez, la dificultad en
obtener la libertad para los individuos en un estado con DPE y DPC. Si
justamente el primero optimiza la protección de los bienes jurídicos mediante
la anticipación de los delitos y el segundo perfecciona las esferas de libertad
del sujeto, ¿en qué parte se ubica la libertad misma? ¿En el DPC o en la
frontera entre ellos? [18] Recuérdese que el DPC no
deslinda o no difiere de un ejercicio punitivo para los ciudadanos, por lo que
la interrogante no se enganduja precisamente si afirmamos que la libertad se
halla en el trato con el ciudadano. Sin embargo, puede que Jakobs desee asumir
que la libertad se manifiesta en el mismo principio de culpabilidad
(responsabilidad por el hecho) para los ciudadanos, cosa que no ocurre con los
enemigos.
Bernd
Schünemann expone una crítica general a Jakobs por cuanto los modelos del DPC y
DPE intentan configurarse como “ideales”, que pueden ser escindidos y trabajar
enarbolados. Sin embargo, en la práctica, tal pretensión no resulta ser
válidamente cumplida; todo dependerá exclusivamente, señala Schünemann, de las
políticas que maneje el Estado.[19]
Sin
embargo, aunque la mayor parte de concepciones aquí expuestas sean negativas,
no se puede desdeñar la construcción de Jakobs por burda, inaudita e
inaplicable. Al sentir de Pablos de Molina, nos ubicamos en un contexto donde
surgen «[...] vehementes demandas sociales de seguridad, de protección
propias de la sociedad postindustrial del “riesgo”»[20], por lo que se evidencia
una necesidad de réplica por parte del derecho penal, hecho reflejado en la
formulación de una teoría como la del DPE. Se debe, por último, considerar que
el manejo impertinente de estas definiciones en la política criminal está
mayoritariamente influenciado por tendencias políticas que buscan aparejar o
simular preocupación y deferencia en el legislador, obviando de paso las
condiciones que formulan los principios del estado liberal y garantista como
parte de una victoria político – jurídica para la aplicación de la función
punitiva del Estado. Así, la definición de “enemigo” parte de la concepción que
ofrezca el ámbito político para el manejo del derecho penal.
Para
finalizar estos reparos, un DPE no puede proclamar visos absolutamente valorativos
objetivos, por cuanto que, in fine, el ciudadano al que se debe proteger
es el único elemento del cual se parte para concebir la “enemistad”: sus
observancias sobre lo que es “lícito” o “ilícito” adecuarán el contenido
valorativo de la norma. Negar lo anterior será desconocer el sustento de
existencia del DPE en la realidad empírica.
IV.
CONCLUSIONES
No
cabe duda de la capital y oceánica importancia que nimba al DPE, habida cuenta
de que su inobservancia y posterior destierro de la discusión generaría un
quiebre inevitable en las bases normativas que intentan imponerse o al menos
comulgar con la realidad social (así, el advenimiento de la criminalidad
económica, la criminalidad cibernética, el terrorismo, etc.), y su arbitraria
aplicación, un desfase sistemático en el modo de comprender el derecho penal
como ultima ratio y sujeta a garantizar la convivencia social.
Por ello, se converge con lo argüido por Víquez, al afirmar que el DPE es una
quimera por su sórdida mezcolanza entre aspectos político – criminales
(colocando en entredicho su legitimidad)[21] y conceptos jurídicos, y,
a la vez, no lo es, porque su presencia biseca todas las discusiones político –
dogmáticas en última instancia[22]. Así, pues, me toca
agradecer infinitamente al lector por la atención dispensada.
[1] Estudiante de tercer año de la
Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro principal del
Taller de Estudios Penales. Asistente de cátedra de Derecho Penal I – Parte
General en la misma casa de estudios.
[2] La aparición primera de estas teorías
surgieron circa 1985, en un congreso donde el profesor Jakobs expuso un
modelo que primase el resguardo de los bienes jurídicos antes de su vulneración
o detrimento. Vid. VÍQUEZ, Karolina. “Derecho penal del enemigo. ¿Una quimera
dogmática o un modelo orientado al futuro?”. En: Política Criminal
n° 3, 2007, pp. 1 – 18. Recuperado de https://biblat.unam.mx/hevila/Politicacriminal/2007/no3/2.pdf. Fecha de consulta: 14 de junio de
2021, p. 2.
[3] MAZUELOS COELLO, Julio. “El Derecho Penal del Enemigo: Un modelo a Desarmar (Las inconsistencias del Desacoplamiento Estructural entre Política Criminal y Derecho Penal)”. En: Derecho & Sociedad, n° 27, 2006, pp. 273 – 282. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17105/17398. Fecha de consulta: 16 de junio de 2021, p. 279.
[4] Compréndase la “identidad” como
una forma sucinta de referirse a aquellas “ideas” caracterizantes que se hallan
ínsitas en una sociedad como elemento jerárquicamente estructurado. En un
sentido bastante similar sobre los valores sociales sensibles como «[...] configuraciones
estimadas esenciales, pero que son especialmente vulnerables [...]», vid.
CANCIO MELIÁ, Manuel. ¿”Derecho Penal” del enemigo? En: JAKOBS, Günter y
CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Civitas, Madrid, 2003,
pp. 96 – 97.
[5] Su basamento filosófico es
compatible parcialmente con los de Hobbes, Rousseau, Kant y Fichte. Se puede
notar con mayor detalle lo escrito por JAKOBS, Günter. Derecho penal del
ciudadano y derecho penal del enemigo. En: JAKOBS, Günter y CANCIO MELIÁ,
Manuel, ob. cit., pp. 26 – 32.
[6] Ibídem, p. 30.
[7] Una disquisición manifiesta para
entender esta referencia parte de la función comunicativa que endilga Jakobs a
la pena, cosa que resulta importantísima para el mantenimiento de la vigencia
de la norma. Así, la pena viene a ser la irrelevancia rezumada por parte del
Estado por aquella conducta que desautoriza la legitimidad de la norma. Así,
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley,
Lima, 2019, p. 36.
[8] Aunque resulte fácilmente
comprensible el porqué del trato hacia el ciudadano vía la carga comunicativa
de la pena, es menester vincularlo con un postulado adicional: en un estado de
naturaleza, donde todos los sujetos se manejan con libertades ilimitadas, sin
obligaciones y sin roles sobre otros, es imposible hablar de una defensa de
órdenes normativo. Por lo tanto, únicamente se estatuye la correspondencia de
que se trata cuando concurre una comunidad organizada dentro de un Estado (lo
que podremos llamar “estado de ciudadanía”). Vid. JAKOBS, Günter. Derecho
penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. En: JAKOBS, Günter y
CANCIO MELIÁ, Manuel, ob. cit., p. 35.
[9] Con esta muy brillante distinción
nominativa, MAZUELOS COELLO, Julio, ob. cit., p. 275.
[10] Lo advierte inconcusamente VÍQUEZ,
Karolina, ob. cit., p. 14.
[11] JAKOBS, Günter. Derecho penal
del ciudadano y derecho penal del enemigo. En: JAKOBS, Günter y CANCIO
MELIÁ, Manuel, ob. cit., p. 38.
[12] De este modo lo advierte CANCIO,
Manuel. ¿”Derecho Penal” del enemigo? En: JAKOBS, Günter y CANCIO MELIÁ,
Manuel, ob. cit., p. 69.
[13] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho
Penal – Parte general. 3° edición, Ideas, Lima, 2019, p. 207. Refiere como
adición lo que expresa Cancio Meliá respecto de los fines simbólicos y el
recurso de cláusulas indeterminadas de tipos penales, por lo que se muestra un
irrespeto palmario al principio de legalidad.
[14] VILLAVIVENCIO TERREROS, Felipe, ob.
cit., p. 35.
[15] «Si se considera al Derecho
positivo, en tanto orden normativo, en relación con la realidad del acontecer
efectivo que, según la pretensión del Derecho positivo, debe concordar con él
(aunque no siempre concuerde), puede entonces calificárselo de “ideología”. Si
se le considera en relación con un orden “superior” que tiene la pretensión de
que el Derecho positivo haya de corresponderle [...] con un ideal de justicia,
cualquiera que fuere, el Derecho positivo se presenta entonces como el Derecho
“real”, existente, y el Derecho natural o la Justicia como ideologías.»
(KELSEN, Hans. La teoría pura del Derecho, Tribuna Abierta, Lima, 2011,
p. 42).
[17] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, ob.
cit., p. 207. En aquiescencia con lo expuesto, VILLAVICENCIO, Felipe, ob.
cit., p. 38.
[18] VÍQUEZ, Karolina, ob. cit.,
p. 10.
[19] RÍOS ÁLVAREZ, Rodrigo. El
derecho penal del enemigo. El problema de su legitimidad a la luz de algunos de
sus defensores y detractores. En: Ars boni et aequi, vol. 8, n.° 2
pp. 145 – 184. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3975800. Fecha de consulta: 19 de junio de
2021, pp. 157 – 158.
[20] GARCÍA – PABLOS DE MOLINA,
Antonio. Derecho Penal. Parte General: Fundamentos. Juristas Editores,
Lima, 2009, p. 168.
[21] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, ob.
cit., p. 209: «En nuestra opinión, no existen problemas de legitimidad
para sustentar un régimen penal de excepción que contenga penas severas,
adelante las barreras de protección penal, utilice elementos típicos abiertos o
restrinja ciertas garantías jurídico – penales».
[22] VÍQUEZ, Karolina, ob. cit.,
p. 18.
