Por: José Alonso Almanza Macedo[1]
«El
que domina a los otros es fuerte, el que se domina a uno mismo es poderoso»
-
Lao Tse
I. Introducción
En la actualidad, es normal que en
las actividades humanas se produzca una interrelación entre las personas, en
todos los aspectos de la vida diaria, desde la convivencia familiar hasta el
ámbito laboral; pero ¿qué pasa cuando un sujeto que delinque no actúa solo,
sino que existen varios sujetos intervinientes en la conducta delictiva?
Tomando en cuenta que los tipos legales se redactan con respecto a la conducta
realizada por una persona, surge la cuestión de quiénes deben responder como
autores y si todos los intervinientes deben responder penalmente de la misma
manera.
A lo largo del desarrollo de la dogmática jurídico-penal se
buscó encontrar una respuesta a esta problemática. Desde el sistema unitario,
ampliamente influenciado por el causalismo, hasta llegar al sistema
diferenciador, que reconocía propiamente una diferenciación entre los autores y
los partícipes, cada óptica trae consigo distintas consecuencias jurídicas para
cada intervención. Dentro del sistema diferenciador, se tiene diferentes
concepciones para demarcar entre autores y partícipes: desde un concepto
extensivo de autor de gran tendencia subjetiva, al diferenciar según el animus de cada interviniente, hasta
llegar a la teoría del dominio del hecho. Esta teoría ha conseguido desplazar a
las demás teorías sobre la participación. Hoy casi no quedan autores que no
trabajen de otra forma u otra con la idea del dominio del hecho.
II. Surgimiento del dominio del hecho
Entre las figuras que dieron paso al
surgimiento de la teoría del dominio del hecho podemos mencionar a Hegler,
Welzel y, por supuesto, Claus Roxin. En
primer lugar, la expresión de «dominio del hecho» o «dominio sobre el hecho»
fue utilizada por primera vez por Hegler en su monografía titulada Los elementos del delito. Sin embargo,
en ese momento no le había asignado el contenido que tiene actualmente. Bien es
verdad que considera ya el dominio del hecho como elemento de la figura del
autor o, más exactamente, del sujeto del delito, pero lo entiende referido
únicamente a los requisitos materiales de la culpabilidad jurídico-penal, o
sea, imputabilidad, dolo e imprudencia, así como la ausencia de causas de
exculpación[2].
Por su parte, podemos considerar a Hans Welzel como el
divulgador de la teoría del dominio del hecho. Este concibió al dominio del
hecho a partir de su tan conocida teoría de la acción finalista y del concepto
personal de lo injusto. En consecuencia, con la naturaleza que comúnmente se le
atribuye a la teoría del dominio del hecho y esgrimidas las matizaciones
anteriores, según dicha tesis puede caracterizarse al autor, en líneas
generales, como el que domina el hecho delictivo; el que con su actuación decide
el sí y el cómo de la producción del delito y dirige el proceso que desemboca
en dicha producción[3].
En concreto, partiendo de la distinción entre delitos
dolosos y delitos imprudentes, Welzel añade que el autor del delito será el
sujeto que dirige conscientemente el curso causal hacia la producción de un
resultado típico.
Para Welzel, la voluntad final de realización (el dolo
típico) es el momento general del dominio sobre el hecho. Pero no puede
identificarse dolo y dominio del hecho, pues ello motivaría serias confusiones,
ya que los partícipes también actúan con dolo, pero no tienen dominio del
hecho. El dominio del hecho y el dolo se superponen cuando se trata de
coautores y autor único que actúa sin participes, pero cuando en el hecho
concurren cómplices o instigadores, el dolo resulta más amplio que el dominio
del hecho[4].
Sin embargo, Welzel no se quedó solamente con la noción del
«dominio final del hecho», sino que consideró tomar en cuenta otros requisitos
subjetivos y objetivos con el fin de poder ampliar el contenido del dominio del
hecho. Con la inclusión de todos los elementos personales y no el dominio final
del suceso se pasó del dominio del hecho final al dominio social del hecho.
Roxin parte de la idea de que aún no se ha alcanzado
claridad alguna de lo que tiene que entenderse como dominio del hecho: que aun
entre los autores defensores del dominio del hecho como fundamento de la
autoría se discute el contenido del mismo concepto. Una estimación valorativa
presupone -si uno no quiere perderse en detalles inconexos- una concepción
propia suficientemente asentada, que posibilite verificar la corrección de las
distintas concepciones de autoría y dominio del hecho[5].
Además, añade que «sólo se alcanza un concepto “correcto” del
dominio del hecho cuando este es útil como concepto general de autor»[6].
Por este motivo, la búsqueda de lo que debemos entender como
«dominio del hecho» siempre estará implícitamente vinculado a un concepto de
autor, un concepto que debe ser firme en su contenido y en sus límites, en
tanto, solo al autor se le puede considerar como «señor del hecho».
En los planteamientos de Roxin, se menciona la posibilidad y
somete a crítica si es posible atribuir al «dominio del hecho» un carácter de
indeterminación. Los cuestionamientos saltan a la vista debido a que este no
dice gran cosa sobre su contenido: se genera una vaguedad. En la práctica, se
dejaría en manos del juez la misión de dotarlo de contenido (presentándose una
gran arbitrariedad del operador de justicia) y, desde un punto de vista más
general, generaría una gran inseguridad jurídica para el sistema de
normas. Por el contrario, si se tratara
de un concepto fijado, de la misma forma que sucede con las reglas en el
derecho, se advertirá que tiene elementos individuales determinados capaces de
ser subsumidos objetivamente mediante un procedimiento deductivo. Roxin resalta
una crítica que consiste en fijar el concepto de dominio del hecho mediante
criterios rígidos, de ser posible descriptivos y accesibles al enjuiciamiento
judicial puramente cognoscitivo. Tampoco parece, sin embargo, una vía transitable
para resolver la problemática, lo cual se debe a una serie de razones teóricas
y prácticas[7].
Si el concepto de autor se determina mediante subsunción,
traería como consecuencia dejar de lado las circunstancias concretas del caso.
Por tanto, si se busca resolver un caso de la realidad no puede haber una
abstracción. Si con un concepto fijado los elementos están claros, entonces hay
que deducir la solución en lugar de extraerlo del contenido de los fenómenos
cambiantes de la realidad. En conclusión, un concepto fijado de dominio del
hecho no puede delimitar adecuadamente las formas de participación.
En suma, si se busca un contenido adecuado para el dominio
del hecho, este debe responder ante los constantes fenómenos vitales. Además,
debe permitir someter a una regulación generalizadora las formas básicas que
aparecen una y otra vez en la multiplicidad de los grupos de caso, y al mismo
tiempo ofrecer la posibilidad de valoración justa de los casos concretos que
escapan a la normación abstracta[8].
Según Roxin, estos objetivos se logran con el dominio del
hecho como un concepto abierto. Como primer elemento se aporta una descripción,
es decir, el contenido se ajusta los constantes cambios de caso en caso. La
descripción sigue los datos previos estructurados en cada situación de modo
distinto; a su vez, no delimita el concepto de autor con «moldes», permitiendo
así acceder a un enjuiciamiento generalizado.
III. Formas del «dominio del hecho»
Asimismo, Roxin planteó tres formas de autoría que, a su
vez, contienen tres supuestos de dominio del hecho. Estos supuestos son: en
primer lugar, el dominio de la acción para la autoría inmediata o directa, el
dominio de la voluntad para los supuestos de autoría mediata y, finalmente, el
dominio del hecho funcional para explicar la coautoría. De la misma forma, esta
clasificación es seguida por nuestro Código Penal:
«Artículo 23.- El que realiza por sí o por medio de otro el
hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena
establecida para esta infracción».
- Autoría inmediata o directa
La autoría inmediata consiste en la realización de modo
directo y personal del delito, es decir, al autor se le imputa el hecho
delictivo con base en la realización directa de los elementos objetivos y
subjetivos del tipo. Sin embargo, este concepto de autoría no se identifica
plenamente con la ejecución empírica del delito, sino que requiere a su vez una
valoración jurídica. La creación por propia mano del riesgo penalmente
prohibido por parte de un sujeto responsable no autoriza, sin más, a asumir una
autoría directa, sino que es necesario que ese sujeto sea competente preferente
por la creación del riesgo y, dado el caso, por su realización en el resultado[9].
- Autoría mediata o indirecta
Dentro de este supuesto existe la realización del hecho
delictivo por un sujeto («el hombre de adelante») utilizado como instrumento
por el autor mediato («el hombre de atrás»). El criterio rector es el dominio
de la voluntad que tiene el autor mediato sobre el intermediario que ejecuta el
delito. Cabe resaltar que este ejecutante no responde penalmente por el hecho
cometido. Esto abarca los supuestos en que el intermediario actúa sin realizar
el injusto (ausencia del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el cumplimiento
de un deber o la acción no presenta antijuricidad debido a que se encuentra
justificación por una legítima defensa, estado de necesidad justificante, entre
otros) el intermediario que actúa sin posibilidad de imputación personal (el
sujeto resulta ser un inimputable, incurre en un error o la conducta es
inexigible) y el intermediario que actúa dentro de un aparato organizado de
poder.
Roxin añade que la autoría mediata «está basada en una razón objetiva independiente de todas las
construcciones, es decir, que no constituye un mero supuesto organizante de
inducción, sino que falta precisamente la acción ejecutiva del sujeto de atrás
y el dominio del hecho sólo puede basarse en el poder de la facultad rectora»[10].
En este sentido, esto puede suceder por dos razones: el
sujeto actúa sin conocimiento o sin libertad; por otro lado, la actuación del
ejecutante no puede encontrarse dentro del tipo penal como en los delitos
especiales, en el cual el sujeto activo debe cumplir con ciertas
características específicas. Además, una
característica de la autoría mediata es la relación de subordinación entre el
ejecutante y el autor indirecto.
- Coautoría
La coautoría implica la existencia de un dominio del hecho
funcional sobre la realización del hecho punible cuando es realizado de forma
conjunta por dos o más personas compartiendo entre ellos el dominio del hecho.
En otras palabras, el delito se consuma con la participación de los sujetos con
un previo reparto de tareas y una estrategia para cometer el injusto.
La idea fundamental de la coautoría radica en que siempre se
la concibe como un dominio del hecho conjunto; que cada autor tiene algo más
que el dominio sobre su posición de hecho y, sin embargo, únicamente dirige el
hecho juntamente con los otros[11]En
palabras de Díaz y García Conlledo, explica que Roxin «[...] exige tres elementos para afirmar ese
dominio funcional: la actuación en un marco común, en un acuerdo común (pero no
un acuerdo en sentido estricto, sino referido al común conocimiento de que
todos estamos en la misma empresa, con división del trabajo o funciones (o
acumulación de esfuerzos); en segundo lugar, esencialidad o importancia en la
contribución; y, en tercero, que esa
contribución esencial, en el marco común, se produzca en fase ejecutiva»[12].
IV. Ámbito de validez del dominio del hecho: ¿el
dominio del hecho fundamenta la autoría para todos los delitos?
Ante la pregunta de si la tesis del dominio del hecho sirve
de fundamento ante todos los supuestos de autoría, cabría esbozar que la
respuesta es negativa. Pese al gran alcance que ha tenido el dominio del hecho,
el propio Roxin reconoce que no en todos los delitos de autoría existe un
dominio sobre el hecho. Entre las clases de delitos que escapan a la idea del
dominio del hecho como fundamentación se encuentran los delitos de propia mano,
los delitos de infracción del deber y los delitos imprudentes.
En primer lugar, en los delitos de propia mano una
característica medular es que se exige una intervención directo-corporal del
sujeto, en otras palabras, estos delitos delimitan su consumación a una acción
típica corporal y personal. Con respecto a la posibilidad de concebir tipos de
autoría, «[...] hay que deducir,
obviamente, que no cabe autoría mediata en tales delitos y que el ámbito de la
coautoría está reducido a aquellos sujetos en quienes concurra el criterio
señalado, que es la afectación personal específica […] no se trata de […] dilucidar
si es posible, o no, la coautoría, en atención a si el hecho típico es
divisible en distintas acciones, sino en atención a si los participantes reúne
la específica cualidad de la autoría»[13].
Por otro lado, tenemos a los delitos de infracción de deber,
en los cuales el sujeto activo tiene un deber específico extrapenal. En estos
delitos, si el sujeto incumple con su deber de protección sobre el bien
jurídico encargado, se convierte en autor inmediatamente del injusto penal,
independientemente si tenía o no un dominio sobre el hecho.
Finalmente, en los delitos imprudentes o culposos hay
fundamentación en la infracción del deber de cuidado, por lo tanto, los demás
intervinientes serán partícipes. Esto último, con una clara intención de dejar
atrás el concepto unitario de autor que persistía en la dogmática penal alemana
para los delitos imprudentes. Más adelante, Roxin reformuló esta tesis y «modifica su criterio a partir de la segunda
edición de su magna obra, en el sentido de que la autoría en los delitos
culposos no puede definirla la infracción de deber, es el siguiente: en los
delitos de infracción de deber se exige que el sujeto infrinja un deber
específico extrapenal que sobre él pesa. Y, sin embargo, en los delitos
culposos el deber infringido es el deber objetivo de cuidado, es decir, un
deber general de cuidado que nos compete a todos».[14]
V.
Conclusiones
Actualmente, el dominio del hecho se impone en la doctrina
penal para fundamentar los casos de intervención de más de dos sujetos. En
consecuencia, permite delimitar entre autores y partícipes, en especial cuando
nos encontramos supuestos tan complejos como una organización criminal, donde
resulta más difícil realizar una demarcación.
Uno de los grandes aportes de Claus Roxin a la dogmática
jurídico-penal y, en general, a las ciencias penales es esta «reinvención» del
contenido del dominio del hecho y su sistematización para fundamentar la
autoría en diferentes delitos. Sin embargo, esto no lo exenta de críticas por
parte de otros grandes penalistas contemporáneos como es el caso de Gunter
Jakobs.
En suma, el dominio del hecho implica este poder de conducción
que tiene el autor del delito sobre los elementos subjetivos y objetivos del
delito y, a su vez, determina la creación de un riesgo no permitido para el
derecho penal.
Sin embargo, este tópico acerca de los límites entre autores
y partícipes no está completamente cerrado. Desde diversas perspectivas se han
enunciado teorías que evidencian un contenido alterno a la noción del dominio
del hecho. Finalmente, nos corresponde a nosotros como personas vinculadas o
interesadas en el derecho ahondar acerca de esta temática. Por lo que resta
decir que este debate aún no termina.
[1] Estudiante
de tercer año de la carrera de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Miembro del área de economía del Taller de Estudios Penales. Miembro
principal del Taller Mario Alzamora Valdez.
[2] ROXIN, Claus. Autoría
y dominio del hecho en Derecho penal, trad. Cuello/Serrano, Madrid, 1998. p
81.
[3] DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La autoría en derecho penal. PPU, Barcelona, 1991, p. 547.
[4] ZAFFARONI, Eugenio. Tratado
de derecho penal. Parte general, Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1982, p.
309.
[5] ROXIN, Claus. Ob. cit.,
p. 129.
[6] ROXIN, Claus. Ob. cit.,
p. 130.
[7] ROXIN, Claus. ob. cit.,
p. 142
[8] ROXIN, Claus. ob. cit.,
p. 146
[9] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho
penal. Parte General. 3ra edición, 2019, Lima, p. 738.
[10] ROXIN, Claus. ob. cit.,
p. 166.
[11] ROXIN, Claus. ob. cit.,
p. 309.
[12] DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “Autoría y participación en el Derecho Penal”, en: Boletín N.º 1,
Amachaq, 2021, p. 74. Recuperado de: https://bit.ly/amachaq-boletin.
[13] GÓMEZ BENÍTEZ, José “El
dominio del hecho en la autoría (validez y límites)”. En: ADPCP, tomo 37,
1984, p. 119.
[14] DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel Ob. cit., p. 69.
