Por: Yoselyn Ramos Andía[1]
«Mayor oportunidad, menor control, habrá mayor riesgo; por lo tanto, mayor
probabilidad de configuración de delitos financieros».
Yoselyn Ramos Andía
I. INTRODUCCIÓN
En los últimos tiempos, se ha podido percibir diversos casos vinculados a
temas financieros; sobre todo, se ha visto remarcado en la época de crisis
financiera que data del año 2008. Dentro de los casos más divulgados, se
destacan situaciones vinculadas a la emisión de créditos hipotecarios que se
otorgaban sin una suficiente sustentación. De la misma forma, se evidenció que
diversas empresas auditoras incurrieron en conductas fraudulentas, que
permitían la emisión de créditos que no presentaba sustento alguno.
Asimismo, son destacables las estafas piramidales que en un momento
determinado se volvieron insostenibles, puesto que se imposibilitaba el pago a
los nuevos inversionistas. Definitivamente, dichas conductas fraudulentas
generan grandes perjuicios, desencadenándose en un riesgo sistémico, es decir,
un impacto global. En ese sentido, la afectación recae directamente tanto en los
grandes banqueros y empresarios como en los ciudadanos de a pie, por lo que
genera la necesidad de examinar los aspectos que tiendan a lograr la prevención
de este tipo de delitos.
Los cambios
tecnológicos, las demandas políticas, sociales y económicas y la proliferación
de fraudes altamente sofisticados presentan un escenario que incluyen nuevos
riesgos y generan cambios en los controles. Todas las entidades enfrentan
riesgos que las organizaciones deben identificar, analizar y gestionar como
parte fundamental de un sistema de control efectivo[2].
II. SISTEMA FINANCIERO Y DERECHO PENAL
En cuanto al sistema,
se puede mencionar que se encuentra sustentado en la confianza de quienes
participan en el mismo, caracterizadas por ser operaciones complejas con
diversas regulaciones. Así también, las empresas -siendo estructuras organizadas-
son proclives a generar riesgos; estos riesgos, entendidos como la posibilidad
de la producción de una desgracia de que alguien o algo sufra un perjuicio.
En esa línea, la
importancia de la injerencia del derecho penal radica en la elaboración de
conceptos, así como el de riesgo. En ese sentido, el derecho penal se tornaría
en un instrumento mediante el cual se puede sancionar los diversos riesgos
penales, logrando así la prevención de estos.
Los delitos financieros o los
comportamientos que atentan contra el sistema financiero constituyen, sin dudarlo,
los más claros ejemplos de la delincuencia contra el orden económico social,
entendida esta como los comportamientos que lesionan o ponen en peligro la
intervención del Estado en la economía[3].
III. TIPOS DE RIESGOS PENALES EN EL SISTEMA FINANCIERO
Con relación a los tipos de riesgos penales, se puede señalar que en el sistema financiero se encuentran tres tipos: por un lado, se encuentra el fraude interno; dentro de ella se puede identificar dos tipos de actos: los actos de gestión desleal o administración fraudulenta (que lo realizan los órganos de mayor jerarquía) y los actos de aprovechamiento de las fallas de control o defectos de supervisión (realizados por los órganos de menor jerarquía como los empleados de la empresa).
En lo que se refiere al motivo de la ocurrencia del fraude interno, se puede aseverar la existencia de tres perspectivas: una, que apunta a la necesidad; otra, a la racionalización, y, por último, la teoría de la oportunidad. En cuanto a lo que se refiere a la necesidad, se caracteriza por la evaluación de los incentivos internos y externos, mientras que la racionalización se circunscribe al análisis de costo-beneficio, donde el sujeto evaluará si la comisión del acto delictivo le genera un beneficio mayor; de ser así, optará por delinquir.
Por último, en cuanto a la teoría de la oportunidad se señala que la existencia de mayor posibilidad de un alto beneficio a poco precio genera que se dé la comisión de un acto delictivo, siendo la oportunidad un factor generador del fraude interno. Todo ello conlleva a contar con barreras y controles que garanticen una adecuada prevención de este tipo de riesgos, a fin de reducir la comisión de estos actos delictivos. Por otra parte, otro de los riesgos penales existentes son los fraudes externos: estos son actos que son cometidos por personas ajenas a las empresas del sistema financiero.
Asimismo, se puede
dar con la participación o sin ella de los órganos de la empresa que tienden finalmente
a la generación de perjuicios a la empresa. Por otro lado, finalmente, se
encuentra al fraude sistémico como uno de los riesgos penales que se
caracteriza por la afectación al sistema financiero, donde se da una
intervención multidisciplinaria que genera a la postre un gran impacto de
perjuicio a todo el sistema. La realidad actual de las organizaciones requiere
procesos ágiles y seguros a través de controles que identifiquen claramente sus
objetivos y aseguren que las posibles interferencias sean prevenidas[4]. Los riesgos afectan la
capacidad de una entidad de perdurar en el tiempo, competir exitosamente en el
medio, mantener su imagen pública y la calidad de sus productos[5].
IV. ESTRATEGIAS PARA LA ATENCIÓN DE LOS RIESGOS PENALES EN EL SISTEMA FINANCIERO
Antes de desarrollar este apartado, es menester señalar la existencia de señales de alerta que coadyuvan a la prevención de delitos financieros. Cabe decir que estas señales de alerta permiten detectar los ámbitos de riesgo para realizar una evaluación propiamente dicha, a fin de adoptar medidas de prevención como controles, protocolos, prohibiciones, limitaciones y restricciones. Conviene subrayar la existencia de dos tipos de señales de alerta que son las siguientes: la identificación de actividades individuales fraudulentas ‒ actividades realizadas por los órganos de la empresa‒ y la detección de señales de vulnerabilidad de la corporación ‒ relacionada a los defectos estructurales‒, que son puntos clave para seguir pautas concretas.
Ahora bien, respecto a los riesgos producidos por los agentes económicos se tiene como línea de acción al cumplimiento corporativo: compliance. Este se caracteriza por ser un conjunto de medidas adoptadas por la empresa para controlar dentro de lo exigible los peligros de infracción al ordenamiento jurídico que puedan derivar de su actividad para asumir estándares de prevención. Así también, es preciso señalar que el compliance tiene tres elementos que son parte de su contenido esencial, los cuales son los siguientes: la cultura de cumplimiento, la existencia de un perfil de riesgo y la implementación de modelo de prevención. Para ello, también es muy importante contar con una matriz de riesgo al interior de cada organización.
Se trata de una herramienta ampliamente utilizada en diversas actividades que deben ponderar y gestionar riesgos. Desde su concepción metodológica las matrices se componen de dos vectores, uno de impacto y otro de probabilidad, cuya combinación define el riesgo de un factor en particular[6]. Su elaboración requiere dedicación y amplio conocimiento del negocio y de la normativa vigente, entre otros aspectos. Esto posibilitará la definición de factores clave para confeccionar un esquema matricial. En el caso bajo estudio, los indicadores son características que permiten establecer un perfil de cliente para la actividad financiera. Una vez obtenida la información que permitió definir los indicadores, se conformó una base de datos histórica de los clientes y transacciones realizadas. Mediante reuniones con los actores involucrados se asignó a cada indicador una ponderación dentro de una escala preestablecida de acuerdo a su significatividad dentro del objetivo a evaluar[7].
De igual importancia, dentro de los riesgos financieros se tiene como línea de acción a estrategias internacionales que están orientadas por tres lineamientos como la criminalización autónoma, la fiscalización de transacciones ‒es destacable la buena organización de la Unidad de Inteligencia Financiera, que atribuye deberes de prevención y reporta las operaciones sospechosas‒ y la flexibilización del secreto bancario.
La implantación de un sistema de control
interno eficaz cumple una función preponderante dentro de un plan integral de
prevención contra el delito de lavado de activos, donde juega un rol
fundamental el principio internacionalmente conocido como «conozca a su cliente».
La matriz de riesgo es una herramienta útil en el proceso de evaluación de
riesgos, ya que posibilita disminuir la subjetividad en la calificación y
conocimiento de los clientes. No obstante, su diseño requiere un profundo
conocimiento del negocio y la legislación vigente tanto por parte de los
integrantes del gobierno corporativo como del personal involucrado y
profesionales asesores[8].
V. CONCLUSIÓN
En conclusión, se puede determinar la necesidad de un plan integral de prevención, es decir, se necesita de la implementación de un sistema de control interno eficaz. Para ello, se debe contar en un primer momento con una matriz de riesgo que se torna en una herramienta muy útil; además, se requiere de una supervisión continua que permita la adecuación de cambios de la normativa vigente y las políticas de la dirección del propio ente. En esa misma línea, se puede aseverar que la existencia de un auditor interno que esté muy capacitado es realmente relevante, puesto que estará a cargo de monitorear el correcto funcionamiento de la matriz de riesgo de todo el sistema.
Para ello, debe hacer
uso del análisis de indicadores como el «tipo de actividad desarrollada» o «nivel
de ingresos», con el fin de definir el perfil del cliente. Además, la asesoría
que debe brindar está orientada a la implementación y modificación de controles
que permita la mitigación de los riesgos en una organización del sistema
financiero. En ese sentido, queda la misión de mejorar cada vez más los
sistemas de control interno para contar con un plan integral de prevención que
brille por su eficacia y de esa forma se pueda mitigar los diversos riesgos que
se susciten en la sociedad.
[1] Estudiante de cuarto año de la
Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro principal del
Taller de Estudios Penales.
[2] ESTUPIÑÁN GAITÁN,
Rodrigo. Control interno y fraudes con base en los ciclos transaccionales:
análisis de Informe COSO I y II. ECOE ed., Bogotá, 2006, p. 448.
[3]
HERNÁNDEZ QUINTERO, Angel. Delitos financieros y política criminal en
Colombia, Vol. 7, N.º 1, Justicia Juris, Colombia, 2011, pp. 30- 45.
[4] DIAS, Dos Santos. Auditoria
de procesos organizacionales: teoría, finalidades, metodología de trabajo de
resultados esperados, 2ª ed., Atlas, São Paulo, 2008, p. 144.
[5] BELL, Thomas. Auditoría
basada en riesgos. ECOE Ediciones, Bogotá, 2007, p. 263.
[6] RÍOS GONZALES,
Mario. Auditando con matrices de riesgo. Boletín de la Comisión de Normas y
Asuntos Profesionales del Instituto de Auditores Internos de Argentina,
Argentina, 2004, p. 22.
[7] ALBANESE,
Diana Ester. Análisis y Evaluación de Riesgos: Aplicación de una Matriz de
Riesgo en el Marco de un Plan de Prevención contra el Lavado de Activos.
Revista de Administração e Contabilidade da Unisinos, Brasil, 2012, p. 209.
[8] Ibídem, p. 214.
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