Sobre la prueba del dolo: una cuestión no resuelta

 

Por: Frank James Paucarchuco Gonzales*

 

«Conocer a un hombre y saber lo que piensa
son dos asuntos distintos»

- Ernest Hemingway

I. INTRODUCCIÓN: ¿REALMENTE IMPORTA “PROBAR EL DOLO”?

En la actualidad, los debates en torno a la parte general del derecho penal frecuentemente son señalados de pecar en una abstracción innecesaria, provocando dicho calificativo (inadecuado) de que su importancia y aplicación para los casos de la praxis jurisdiccional (y no de laboratorio) sería prácticamente nula. Pese a esta cuestionable afirmación, a continuación, buscaremos incentivar el debate acerca de la categoría del dolo. La mencionada institución jurídico-penal, en nuestro país, cuenta con diversas problemáticas de las cuales podemos destacar la dicotomía entre las teorías volitivas y cognitivas, la delimitación del dolo eventual y la culpa consciente y, el motivo del presente escrito, la prueba del dolo.

En primera instancia, la relevancia del dolo en el derecho penal es innegable; sin embargo, es necesario destacar dos aspectos fundamentales: i) dentro de la propia definición de “delito” y “pena” debemos identificar lo que podríamos denominar elementos subjetivos-mentales, siendo uno de ellos el dolo y su contracara, la imprudencia, no pudiendo concebirse la caracterización del sistema como un juicio de imputación subjetiva sin estos elementos —incluyendo también a la culpabilidad —[1]; en otras palabras, en el núcleo mismo del concepto de delito se encuentran elementos de carácter subjetivo que hacen referencia a procesos cognitivos del sujeto. ii)Por otra parte, nuestro ordenamiento jurídico nacional exige, como consecuencia del principio de culpabilidad, la responsabilidad subjetiva del autor —ya sea de manera dolosa o culposa según corresponda —proscribiendo cualquier tipo de responsabilidad objetiva[2]. Por último, estas cuestiones se ven materializadas en todos los procesos penales, en la medida que para poder condenar a una persona es menester atribuirle subjetivamente determinada conducta. Es en este punto en que surge la pregunta fundamental: ¿puede probarse el dolo?

II.  EL DOLO: ¿CONOCIMIENTO Y/O VOLUNTAD?

Respecto a la pregunta planteada, coincidimos con Ramón Ragués cuando afirma la necesidad previa de establecer (o al menos asumir) un concepto del dolo[3]. Antes del cómo se prueba o si es que se debe imputar es necesario referirse al qué se probará o qué se imputará. El debate en torno al contenido o elementos del dolo se ha caracterizado por presentar dos posturas distintas: estas son las teorías de la voluntad y las teorías del conocimiento o la representación. Al no ser objeto del presente trabajo dilucidar dicha cuestión, solo nos referiremos de manera muy genérica a dicho tópico. Las primeras teorías aducen que el contenido del dolo es «el conocimiento de la realización típica más la voluntad de producir el resultado»[4], es decir, el dolo requiere un elemento cognitivo y volitivo. Sobre esta teoría -seguida por gran parte de la doctrina y jurisprudencia nacional-, debe señalarse que constantemente se asume una equivalencia entre dichos elementos; pero, en realidad, ambos encuentran una relación de dependencia según la cual, en la medida que el autor realice determinada conducta bajo determinadas circunstancias, y este conozca las mismas, necesariamente debe inferirse que quiere realizar tanto la conducta como las circunstancias[5]. En ese sentido, deviene en una autocontradicción pragmática (venire contra factum proprium) si es que afirmamos que el sujeto actuó conociendo todas las circunstancias externas, pero no quería realizar el resultado. En contraposición a ese punto de vista, las teorías cognitivas se caracterizan por solo requerir el conocimiento dentro del dolo, prescindiendo completamente de la voluntad del sujeto[6]. En otros términos, para esta corriente «cognitivista» del dolo, el conocimiento exigible ha de ser la «representación de la concreta posibilidad de realización del tipo, con un grado de probabilidad decisoriamente relevante»[7].

Ahora bien, la adopción de una u otra teoría determinará en gran medida el proceso de atribución de responsabilidad penal al sujeto. Sin embargo, bien sabemos que dicha responsabilidad, en un Estado de derecho, solo puede ser declarada por un órgano competente cumpliendo debidamente las normas procesales de un país en específico. En ese sentido, a continuación, nos referiremos a cómo esta categoría es aplicable en los tribunales.

III.  EL DOLO: ¿SE PRUEBA O SE IMPUTA?

Una teoría completa del dolo no puede acabarse con su sola conceptualización teórica: es menester establecer el cómo este se constatará en el sujeto[8]. Específicamente, nos referimos a los criterios que han de determinar los parámetros para que una conducta sea calificada como dolosa. Sobre el cómo se determina que un comportamiento es doloso en la práctica, la doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididas. Existen dos concepciones bien marcadas y cada una genera distintas consecuencias en el ámbito jurisdiccional.

Para empezar, una concepción de origen procesalista considera al dolo como un hecho que ha de probarse en sede judicial[9]. En particular, Pérez Manzano[10] considera que el dolo tiene una doble caracterización: i) fáctico (como un hecho psicológico) y ii) legal (esto es el dolo en sentido jurídico penal). Al desarrollar la distinción mencionada, los ámbitos de valoración también se dividen; de este modo, a criterio de la autora, la primera dimensión del dolo sí es susceptible de ser probada (principalmente por la prueba indiciaria); en contraposición, el proceso aplicable a la segunda dimensión es el de subsunción en los elementos del tipo, es decir determinar si es que el grado de conocimiento o voluntad corroborados en el primer proceso valorativo alcanzan los estándares exigibles por el tipo subjetivo doloso. La consecuencia práctica extraíble de dicha posición es que al considerar, al menos de cierto modo, al dolo como un hecho, este puede ser sujeto de revisión en una segunda instancia por otro tribunal; de ese modo, ya no solo se cuestionaría el proceso de subsunción realizado, sino también los hechos psicológicos (inferidos a partir de la prueba indiciaria) sobre los cuales se realizó el precedente proceso de subsunción. En nuestra jurisprudencia nacional, consideraciones similares se han vertido. Por ejemplo, se afirma que «un error común al evaluar el elemento subjetivo del delito es obviar su prueba, y dar por supuesto o probado el elemento subjetivo»[11]. De este modo, el tribunal reconoce que, previa a la calificación de un comportamiento como doloso, debe de existir un proceso de valoración a hechos que nos permitan arribar a dicha conclusión.

Por otro lado, una posición discrepante de lo vertido se resume en la aseveración de que «como todo lo espiritual, el dolo no se constata y se prueba, sino que se imputa»[12]. Con un dicho sencillo, pero gráfico, un sector doctrinal abandona la consideración de evaluar al dolo como un hecho. El argumento central de esta postura es que al valorar una conducta como dolosa no estaríamos realizando un juicio descriptivo, sino adscriptivo. Dicho proceso de adscripción se realiza sobre la base de determinadas “circunstancias externas” relevantes para el caso y perceptibles por los sentidos de manera objetiva[13]. El abandono del dolo como un “hecho” se debe a que por sí misma esta categoría no puede ser encontrada en el mundo de los hechos[14], del mismo modo que la libertad o la culpabilidad. Ninguna de estas palabras aparece en el juego del lenguaje de los científicos de la naturaleza[15]. Nuestro Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia — con base en distintas argumentaciones se ha alineado a esta consideración—, por ejemplo, señalando que «el dolo no se prueba, se atribuye o se imputa al autor con base en criterios de referencia sociales asumidos por el Derecho Penal»[16]. Evidentemente, lo mencionado tiene una vertiente más funcionalista, pero la conclusión es similar.

IV.  CONCLUSIONES 

-    El debate teórico sobre una institución o problema jurídico-penal tal vez no logre tener fin próximo; existen diversos tópicos que se encuentran en la palestra desde hace más de un siglo: un caso ejemplar es el dolo. Sin embargo, la comisión y sanción de delitos no será paciente a que la academia llegue a una respuesta “correcta” (si es que la hubiese). En ese sentido, los tribunales de justicia pueden adoptar uno u otro criterio que mejor se adapte a los hechos en análisis, con el objetivo de determinar la inocencia o culpabilidad del procesado; pero ese criterio elegido debe ser sometido a un control de coherencia y racionalidad de la propia teoría seleccionada. La discrecionalidad no puede convertirse en arbitrariedad.

-   En cuanto al tratamiento del dolo en los procesos penales, concluimos que, independientemente de decantarse por la vertiente que considera posible “probar el dolo” o de que solamente este se “puede imputar”, resulta innegable la necesaria base fáctica por valorar para poder atribuir subjetivamente responsabilidad penal a un sujeto. No puede obviarse o saltarse este análisis sobre datos fácticos: el dolo de ningún modo puede “asumirse” o “desprenderse” de la sola imputación objetiva de una conducta. Esto último significaría un retroceso a la teoría del dolo ex re.

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*Estudiante de quinto año de la carrera de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador General del Taller de Estudios Penales-UNMSM. Asistente de Cátedra de Derecho Penal II y III en la misma casa de estudios. Ganador del Concurso de Ayudantía para las cátedras de Derecho Penal I y III, en los períodos 2020 y 2021 respectivamente. Miembro del Consejo Directivo de AMACHAQ Escuela Jurídica.

[1] MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. “Societas peccare non potest…nec delinquere”. En: ROMERO, Anthony; FLORES, Allen. Tendencias actuales de Derecho Penal. IDEMSA, Lima, 2019, pp. 179-180.

[2] Código Penal peruano de 1991:
«Artículo VII.- La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.»

[3] RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. “Consideraciones sobre la prueba del dolo”. En: Revista de Estudios de la Justicia, N.º 4, 2004, p. 13.

[4] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ideas, Lima, 2019, pp. 500. Entre los que defienden esta posición: LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Derecho Penal. Parte General. Editorial B de F, 2016, p. 387.

[5] HRUSCHKA, Joachim. Imputación y Derecho Penal. Editorial B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2009, pp. 182-183.

[6] Entre los actuales defensores de esta posición: GRECO, Luis. “Dolo sin voluntad”. En: Nuevo Foro Penal, N.º 88, 2017.

[7] MAÑALICH, Juan Pablo. “La imprudencia como estructura de imputación”. En: ROMERO, Anthony; FLORES, Allen (Dirs.). Mecanismos de lucha contra la corrupción: Retos actuales para el Derecho Penal, procesal penal y ejecución penal. Grijley, Lima, 2019, p. 19.

[8] RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., p. 16.

[9] Por ejemplo, PÉREZ MANZANO, Mercedes. “Prueba y subsunción en el dolo: Una cuestión de garantías constitucionales”. En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; QUERALT, Joan; CORCOY, Mirentxu; CASTIÑEIRA, María Teresa. Estudios de Derecho Penal: Homenaje al profesor Santiago Mir Puig. Editorial B de F, 2017, pp. 355 y ss. En el mismo sentido: RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit.

[10] Íbidem, pp. 256-357.

[11] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Casación N.º 367-2011-Lambayeque. Lima: 15 de julio del 2013.

[12] HRUSCHKA, Joachim. Ob. cit., pp. 195-196.

[13] Íbidem, p. 196.

[14] Ídem.

[15] Ídem.

[16] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Recurso de Apelación N.º 6-2018/Ayacucho. Lima: 5 de febrero del 2019.