Consideraciones sobre la regulación nacional de las medidas de seguridad a propósito de la emergencia sanitaria. Breve estudio sobre el derecho comparado en el ámbito sudamericano

                                                                           Por: Marko Raúl Añanca Susanibar[1]

1.         Derecho comparado sudamericano

Argentina

El Código Penal argentino, que este año cumple 100 de vigencia, reconoce, además de las penas (reclusión, presión, multa e inhabilitación[2]), la aplicación de tres medidas de seguridad: dos de estas de tipo curativo y preventivo, y la tercera de tipo eliminatorio. Con las dos primeras se hace referencia a los inimputables por «causas de exculpación por ausencia de capacidad psíquica de culpabilidad»[3], y como medidas de seguridad tenemos, por un lado[4] (en caso de enajenación) la reclusión del agente en un manicomio hasta que se dictamine –únicamente por resolución judicial con vista en el dictamen pericial que declare que la peligrosidad de este ha desaparecido– su salida. Por otro lado[5], en los demás casos, se recluirá al agente en un establecimiento adecuado el tiempo necesario hasta que desaparezcan las condiciones por las que se le consideraba peligroso. En cuanto a la tercera medida[6] de tipo eliminatorio, se hace referencia a la institución de la reincidencia por el cual se impondrá la reclusión por tiempo. indeterminado. Sin embargo, respecto de este último extremo recordamos el caso Gramajo, Marcelo Eduardo que mediante la decisión de la Corte Suprema Nacional de Argentina del 5 de septiembre de 2006 se apartó del precedente Sosa (Fallos 324:21) determinándose 13 cuestiones respecto de la institución de la reincidencia, de los cuales destacamos que «[l]a reclusión accesoria para multireincidentes del art. 52 del Código Penal es una pena»[7] y que «[l]as llamadas medidas de seguridad, pre o posdelictuales, que no tengan carácter curativo y que importen privación de libertad con sistema carcelario, son penas». Es así como jurisprudencialmente se desestima a esta última como una medida de seguridad, considerándola más bien como una pena.

Debemos recalcar que el Código Penal argentino se encuentra vigente desde 1921, por lo que ello ha conllevado inevitablemente a una serie de reformas posteriores; entre estas encontramos una atinente a la ampliación de las medidas de seguridad anteriormente señaladas: la ley 23737. Esta fue promulgada en 1989 y establece dos medidas de seguridad: una curativa y una educativa, según el procesado encontrado con estupefacientes en su posesión, dependiere o no de estos. Así tenemos el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación[8], y el cumplimiento obligatorio de un programa especializado judicialmente determinado[9], respectivamente.

Brasil

El Código Penal brasileño, promulgado mediante Decreto Ley 2848 en 1940 y vigente hasta la actualidad –aunque con una considerable cantidad de modificaciones y derogaciones–, regula en el título VI las medidas de seguridad. Según el artículo 96, modificado por la Ley 7209, se establecen dos medidas de seguridad: el ingreso a un hospital de custodia y tratamiento psiquiátrico o, en su defecto, a otro establecimiento adecuado, y el tratamiento ambulatorio.[10] La aplicación de una u otra atenderá a la punibilidad del delito. En el primer caso, la medida de seguridad podrá dictarse por un plazo no mayor al de la pena, ya que una vez extinguida esta, la primera dejará de subsistir.[11] En el segundo caso, el plazo mínimo es de 1 a 3 años. Sin embargo, nos encontramos ante una duración indefinida que dependerá del reconocimiento médico de que la peligrosidad en el agente cesó.[12] Asimismo, en cualquier etapa del tratamiento ambulatorio, el juez podrá determinar la hospitalización del agente para fines curativos.[13]

En los dos casos anteriores nos referimos al agente imputable o al inimputable, pero surge la pregunta: ¿qué sucede con el semiimputable? Para esta situación, el Código Penal brasileño nos ofrece la sustitución de la pena por una medida de seguridad. Así, cuando el agente tenga algún trastorno de salud mental o desarrollo mental incompleto, «la privación de libertad podrá ser sustituida por internación, o tratamiento ambulatorio»[14].

2.         Medidas de seguridad en el contexto de la pandemia del covid

Debemos partir de un problema de carácter institucional anterior a la pandemia –tal vez un “cáncer” en el Estado peruano–, el cual se expresa en una carencia de articulación eficiente entre el Poder Judicial, el Instituto Nacional Penitenciario (INPE), el Ministerio de Justicia y Derechos humanos (Minjus) y el Ministerio de Salud (Minsa)[15]. Es así como, en un contexto de covid se vuelve prioritaria la toma de acciones por el Estado de los hospitales psiquiátricos y centros donde se venían desarrollando medidas de seguridad de internamiento. Al no darse estas, se elevó el nivel de vulnerabilidad de las personas declaradas inimputables, específicamente las que estaban bajo una medida de seguridad de internamiento.

Asimismo, la articulación laxa –a la que hicimos referencias líneas arriba–es notoria en relación a los establecimientos de salud mental y las autoridades judiciales cuando tomamos como referencia la comunicación de informes de alta médica. Esta última da cuenta de la necesariedad o no del mantenimiento de la medida de internamiento. A través de estudios de campo se ha precisado que el 77% de las personas declaradas inimputables internadas en los establecimientos psiquiátricos de Lima se encuentran en condición de alta[16]. Al mantenerlos en este establecimiento, el juez estaría contraviniendo el deber recogido en el artículo 75 del Código Penal de dar cese a la medida de internación impuesta, evidenciado una deficiente articulación, ya que, incluso habiéndose emitido los informes médicos correspondientes, la autoridad judicial no ha variado las medidas de seguridad. Colateralmente en un contexto de covid se estaría incrementando el riesgo de contagio. Imaginemos el caso de un inimputable que ya cumplió el tiempo de internamiento declarado por la autoridad judicial y ha sido dado de alta por la autoridad sanitaria, pero debido a esta falta de coordinación no puede salir de determinado centro psiquiátrico; aquí hay una clara vulneración al derecho de libertad y se le estaría poniendo en peligro de contagio.

Entre tanto, la poca capacidad de abasto de los centros y profesionales con los que se cuentan–tan solo considerando el estado de cosas anterior a la pandemia–, no es tomado en cuenta por las autoridades judiciales al momento de establecer una medida de seguridad. Lo último trae como consecuencia que se genere una cola de espera y colateralmente internamientos indebidos en establecimientos penitenciarios que no solo son contraproducentes con respecto de los inimputables, sino que pone en peligro a los reos que purgan pena privativa de libertad.

Por otro lado, el artículo 75 del Código Penal a tenor establece el deber de la autoridad del centro de internación de determinar si la causa de la medida ha desaparecido. Deberíamos preguntarnos si la gran mayoría de trastornos mentales tienden a desaparecer o si válidamente se debería hablar de conseguir estabilidad en el inimputable –que dependerá de la eficacia y la continuidad del tratamiento–.

Asimismo, el artículo 75 del Código Procesal Penal establece que previamente al establecimiento de una medida de seguridad– ya sea de internamiento o de tratamiento ambulatorio–el magistrado debe solicitar un informe pericial al respecto del estado de salud mental, justamente para determinar qué tipo de medida se debe aplicar en el caso concreto. Ahora, si bien es cierto que la determinación de la medida de seguridad se debe realizar con base en criterios médicos, el problema caería al momento de establecer el tiempo de duración de la medida de seguridad. Es así como la determinación judicial al respecto de la duración de la medida de seguridad, en muchos casos, no atiende a criterios curativos, sino a la valoración de la Magistratura. Ante ello, cabe hacernos las preguntas: ¿qué criterios asumen los magistrados para determinar la duración? ¿Siempre se debe tomar como referencia a la pena que correspondería a raíz del injusto cometido?

Por último, debemos recordar que frente al riesgo de contagio el Gobierno adoptó medidas para atenuar el hacinamiento en centros penitenciarios; sin embargo, parece que este se olvidó de las personas con medidas de seguridad de internamiento.

3.       Comparativa entre la legislación peruana y sudamericana.

Haciendo un recuento de los diferentes cuerpos normativos queremos señalar los siguientes artículos para dar prueba de una problemática que viene acrecentándose en los tiempos actuales con la crisis sanitaria. Así, en la legislación peruana identificamos el artículo 75 del Código Penal que establece que el cese de la medida de internación deberá ser ordenada por el juez, siempre y cuando medie una pericia médica que acredite el alta del paciente. Por otro lado, en la legislación argentina destacamos el segundo párrafo del artículo 34 de su Código Penal, por el cual el único modo de salida del manicomio es mediante resolución judicial con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás; y el artículo 16 de la Ley 23737, por el cual, en los agentes dependientes de estupefacientes, la medida de seguridad cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen. Asimismo, cabe preguntarnos: ¿qué ocurrió con la actividad de las cortes judiciales en el contexto del confinamiento por el covid?, lo cual nos lleva a la siguiente pregunta: ¿qué sucedió con los informes de alta médica emitidos durante este tiempo? En respuesta a la primera, en el Perú las labores del Poder Judicial se encontraron suspendidas hasta el 10 de mayo del 2020.[17] Y en Argentina, por decisión de la Corte Suprema se levantó la feria extraordinaria del Poder Judicial, salvo en algunas provincias donde se relajaron las restricciones en cuanto solo se atendieron emergencias. Asimismo, el Congreso tardó casi dos meses en poder organizar sesiones virtuales para volver a funcionar.[18] En cuanto a la segunda pregunta, el problema del análisis de las altas médicas viene con anterioridad. Es decir, si el estado anterior de las cosas ya presentaba una desarticulación entre la autoridad sanitaria y la autoridad judicial en la que no se estaba analizando los informes de altas médicas emitidas por el centro de salud mental designado, con la llegada de la pandemia, que significó un lapso de tiempo en que cesó la actividad judicial y un cambio de paradigma adaptativo a la virtualidad que exigían las medidas restrictivas adoptadas por el Estado, se acrecentó la vulnerabilidad de las personas que ya habían alcanzado una estabilidad clínica.

Sin embargo, en atención al artículo 97.1 del Código Penal brasileño, modificado por la Ley 7209, que reza «[l]a hospitalización o tratamiento ambulatorio tendrá una duración indefinida hasta que se compruebe mediante reconocimiento médico el cese del peligro», podemos sostener que al no establecer expresamente la necesariedad de resolución judicial que dictamine la salida del internamiento o tratamiento ambulatorio, la duración de las medidas de seguridad estaría limitada a fines terapéuticos y en manos de la autoridad sanitaria correspondiente, lo que permitiría desprendernos del libre arbitrio de la entidad judicial y una agilización de los trámites correspondientes para la salida de personas cuya estabilidad clínica ya ha sido comprobada mediante el alta médica. De esta manera, concentrando en el centro sanitario la facultad de cesar la medida de seguridad, se podría evitar esta desarticulación por la ineficacia de las instituciones pertinentes. Asimismo, esta hubiese permitido que en los centros de internamiento se atenué el riesgo de infección por covid.

 

 

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[1] Estudiante de tercer año de Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal de Taller de Estudios Penales. Asistente de cátedra de Derecho Penal Parte General.

[2] Código penal argentino. Art. 5. «Las penas que este código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación».

[3] FERNANDO, Luis. Sistemas penales comparados. Las medidas de seguridad. Universidad de Buenos Aires. 2008, p.218.

[4] Código penal argentino. Art 34, segundo párrafo. «En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás».

[5] Código Penal argentino. Art 34, tercer párrafo. «En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso».

[6] Código Penal argentino. Art. 52, primer párrafo. «Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores».

[7] Recuperado de: http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUnicoDocumento.html?idAnalisis=607867. Fecha de consulta: 15/08/2021.

[8] Ley 23737:

«Art. 16. Cuando el condenado por cualquier delito dependiera física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.

«Art. 17. En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación.

Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si transcurridos dos años de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación, por su falta de colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última.

«Art. 18. En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario.

Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de tratamiento, por falta de colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de recuperación, se reanudará el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad».

[9] Ley 23737. Art 21. «En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine. Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado, relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duración mínima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementará a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley […]».

[10] Código Penal brasileño. Art. 96. «Las medidas de seguridad son: I - ingreso en un hospital de custodia y tratamiento psiquiátrico o, en su defecto, en otro establecimiento adecuado; II - sujeto a tratamiento ambulatorio».

[11] Código Penal brasileño. Art 96, párrafo único. «Extinguida la pena, no se impone ninguna medida de seguridad ni subsiste la que se ha impuesto».

[12] Código Penal brasileño. Art. 97.1 «1º.- La hospitalización, o tratamiento ambulatorio, será por tiempo indefinido, hasta que se verifique el cese de la peligrosidad, previo reconocimiento médico. El plazo mínimo debe ser de uno a tres años».

[13] Código Penal brasileño. Art 97.4 «En cualquier etapa del tratamiento ambulatorio, el juez podrá determinar la hospitalización del agente, si esta medida es necesaria para fines curativos».

[14] Código Penal brasileño. Art 98. «En el caso del párrafo único del art. 26 de este Código y el condenado que necesite un tratamiento curativo especial, la privación de libertad podrá ser sustituida por la hospitalización, o tratamiento ambulatorio, por un período mínimo de 1 (uno) a 3 (tres) años, de conformidad con el artículo anterior y respectivo».

[15]DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de las personas declaradas inimputables internadas en los hospitales psiquiátricos de Lima en el contexto de la pandemia por coronavirus covid-19, 2020, p.4.

[16]DEENSORIA DEL PUEBLO. Situación de las personas declaradas inimputables internadas en los hospitales psiquiátricos de Lima en el contexto de la pandemia por coronavirus covid-19, 2020, p.13.

[17]  Medidas adoptadas por el Poder Judicial ante el estado emergencia, 29 de abril del 2020. Recuperado de: https://www.ppulegal.com/covid/18487-2/. Fecha de consulta: 15/08/2021.

[18] Coronavirus en Argentina: 5 controversias de la estricta cuarentena en el país sudamericano, que ya es más larga que la de Wuhan. BBC NEWS MUNDO, 5 de junio del 2020. Recuperado de: https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-52914804. Fecha de consulta: 15/08/2021.