Por: José Alonso Almanza Macedo[1]
«La palabra es lo
mejor que se puede encontrar, la tentativa siempre frustrada para expresar eso
a lo que, por medio de palabra, llamamos pensamiento»
-
José
Saramago
I.
Introducción
Dentro de la conducta que cada ser humano emprende, se
siguen una serie de fases hasta lograr la realización de la acción deseada. Se
empieza con la decisión de realizar determinada conducta, luego se prepara su
realización, se pasa después a la ejecución de la conducta, se alcanza su plena
realización y, finalmente, se satisfecha el interés perseguido. Entre estas
conductas se encuentra, por supuesto, el delito.
Durante la realización de la conducta delictiva por parte
del autor se pueden distinguir las fases de la ideación o fase interna, los
actos preparatorios, los actos de ejecución, la consumación y el agotamiento
del delito. Todo este proceso delictivo recibe el nombre, por parte de la
doctrina penal, de iter criminis. Sin
embargo, existen supuestos en que la conducta del autor se queda a «medio camino»
y no logra su consumación por razones del propio autor (desistimiento) o por
causas ajenas a la voluntad del autor. En este supuesto tiene lugar lo que se
conoce como tentativa.
En la actualidad, es indiscutible la punibilidad de la
tentativa de un delito, caso contrario resulta su fundamentación que ha sido
tratada por diversos autores con variadas perspectivas o explicación. En este
sentido, el presente trabajo de investigación tiene por objeto hacer una
revisión de las teorías de la tentativa, desarrollar su construcción y sus
manifestaciones.
II.
La tentativa como tipo de realización imperfecta
La tentativa consiste en el inicio de la ejecución de un
delito sin consumarlo. Este comienzo de la ejecución implica el inicio de la
acción típica; asimismo, de la puesta en marcha del objetivo que se busca
lograr con el delito. De esta forma, Felipe Villavicencio concibe a la
tentativa como «la interrupción del proceso de ejecución tendente a alcanzar la consumación. Estas interrupciones pueden ser voluntarias (desistimiento) e involuntarias (externas o accidentales)»[2].
Es esta concepción la
regulada en nuestro Código Penal al referirse:
«Artículo 16.- En la tentativa el agente
comienza la ejecución, que decidió cometer, sin consumarlo. El juez reprimirá
la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena».
En suma, podemos
afirmar que la tentativa se ubica entre la preparación y la consumación,
incluso, a diferencia de los actos preparativos, su inicio significa un ingreso
inmediato a la imagen guía del delito y se distingue de la consumación en el
tipo objetiva debido a que ese no se encuentra completo, aunque sí la parte
subjetiva se logra su total consumación. De esto se desprende que, a efecto de
la determinación de la pena, el juez va a establecer el quantum de la
pena por debajo de la cantidad determinada para el delito si este hubiera
alcanzado la fase de consumación.
III. Teorías acerca de la fundamentación de la tentativa
Aparte del tópico de la tentativa como forma anticipada de
punibilidad, resulta relevante que la explicación de su punibilidad da cabida a
muchas y muy variadas construcciones dogmáticas. De esta forma, han surgido
construcciones teóricas que versan acerca de por qué el legislador sanciona
penalmente la tentativa en la medida prevista. La respuesta a ello es importante porque algunos problemas de la teoría de la tentativa ofrecen ayuda para la interpretación y porque proveen la base para cualquier juicio político-jurídico sobre su punibilidad[3].
1. Las teorías objetivas de la
tentativa
La idea medular en torno a esta
teoría es la fundamentación de la tentativa como la puesta en peligro del bien
jurídico. Es evidente que esta teoría pone énfasis en el desvalor del resultado
del bien jurídico lo que brinda garantía al infractor y seguridad jurídica.
De esta teoría se desprende, la
impunidad de los actos preparatorios, porque estos se encuentran lejos de
lesionar un bien jurídico. Asimismo, una menor sanción con respecto al delito
consumado. Este criterio es adoptado de forma expresa en nuestro código penal,
al mencionar que el juez decidirá, de forma prudencial, la atenuación de la
pena. Finalmente, la impunidad de la tentativa inidónea, de esta forma se
regula una atipicidad del delito imposible.
Bajo la perspectiva de Felipe
Villavicencio considera que
«[n]uestro Código Penal parcialmente ha
adoptado esta teoría cuando establece que solo será penado los actos
practicados cuando constituyen por sí otros delitos, en los casos de desistimiento en la tentativa inacabada (artículo 18) en relación al delito consumado y señala la impunidad para la tentativa inidónea (artículo 17)»[4].
Sin embargo, esta teoría ya no es
apropiada para explicar plenamente la punibilidad de la tentativa. En este
sentido, se le han formulado serios cuestionamientos como las dificultades prácticas
que existen para diferenciar entre acciones peligrosas y las que no lo son, de
esta manera genera una inseguridad jurídica. Sin embargo, la verdadera causa
del abandono de estas teorías objetivas se encuentra en la imposibilidad de explicar el injusto de la tentativa y no solo de la tenería inidónea desde un punto de vista exclusivamente objetivo[5].
2. La teoría subjetiva de la
tentativa
Según la teoría subjetiva el
fundamento penal de la tentativa radica en la voluntad criminal contraria al
Derecho. Esta se origina en Alemania a través de la jurisprudencia del tribunal
del imperio alemán y es difundida por la escuela positiva de Garofalo. Para
esta escuela el criterio fundamental era la peligrosidad social del sujeto como
fundamento de la punición de la tentativa.
La fundamentación de esta teoría se ubica en la teoría de la equivalencia de condiciones, donde destacando la no existencia de distinción alguna en el plano objetivo, debido a que todas las condiciones son equivalentes para un resultado[6]. Esta teoría se apoya básicamente en
dos argumentos, en primer lugar, en la tentativa la voluntad criminal
constituye el fenómeno contra el que se dirige la ley penal, en contraposición
al resultado antijurídico, derivado de la voluntad criminal, que se manifiesta
la consumación. Toda puesta en relación con la consumación, en tanto que justo
lo contrario de la tentativa debe ser descartada, y no se debe exigir más que el hecho de que el pensamiento criminal se haya manifestado en acciones exteriores[7].
El segundo argumento principal
consiste en la idea de que no es posible distinguir entre tentativas peligrosas
y no peligrosas debido a que en cualquiera de estos dos supuestos existe una
ausencia de causalidad del resultado. En esta línea, no se puede diferenciar
entre distintas formas de causalidad o de no causalidad y, derivado de esta
idea, todas las tentativas son no peligrosas. Puesto que la acción no ha
lesionado el bien jurídico en el caso concreto, ello prueba de forma
incontrovertible que, en el caso concreto, no podía llegar a lesionarlo, y no estaba en condiciones de hacerlo por lo que el bien jurídico no fue puesto en peligro por la acción[8].
De esta teoría se desprende una serie de consecuencias prácticas que consisten en ampliar la punibilidad a los actos preparatorios, la similar punición de la tentativa y el delito consumado debido a que elemento subjetivo de la voluntad criminal del autor son equivalentes. Es evidente que esta teoría se sustenta en un derecho penal de autor, de esta forma vulnerando la noción de un derecho penal de acto propio de un Estado social y democrático de derecho. Tradicionalmente, aquellos estados que imponen penas sin el criterio de la puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos y basado en la peligrosidad de una persona derivan en regímenes autoritarios o dictatoriales. De la misma forma, no existe un sustento para afirmar que toda tentativa involucra la peligrosidad del sujeto activo. En este sentido, fundamentar la tentativa inidónea en la peligrosidad del autor significa aceptar el hecho que se aplique una pena por la simple existencia de una sospecha[9]. En suma, nuestro Código Penal no se
inclina por esta teoría puesto que se regula la total atipicidad de la
tentativa inidónea o delito imposible.
3. La teoría de la impresión
Esta teoría pretende ser una
amalgama de los elementos principales que fundamentan las teorías anteriores
como en el aspecto objetivo (la puesta en peligro del bien jurídico) y el
subjetivo (la voluntad criminal del sujeto activo). La tesis principal consiste
en aquella voluntad que es dirigida contra las normas de comportamiento y el
merecimiento de la pena es dirigida al hecho que afecta la confianza de la
sociedad en la validez del ordenamiento jurídico y el sentimiento de seguridad
jurídica de los ciudadanos.
También explica fácilmente las diferencias en la punición de la consumación, de la tentativa común, de la tentativa burdamente irracional y de la impresión perturbadora del derecho y con ello la necesidad de pena disminuye progresivamente en cada una de las modalidades de la enumeración anterior, e igualmente permite explicar que las acciones de preparación permanezcan impunes porque las mismas todavía no dan lugar a una impresión perturbadora del derecho, o bien la impresión es tan fugaz que no existe sanción[10].
De esta teoría se han formulado una
serie de críticas en torno a sus principales tesis. En primer lugar, la teoría
de la impresión sirve de sustento, de igual manera, para todas las formas de
aparición del hecho punible incluyendo el delito consumado. De esta forma, esta
teoría no contiene una sustentación propia para la tentativa.
En este sentido, Claus Roxin explica
que es inexacto delimitar la tentativa y los actos preparatorios basándonos en
la idea de la impresión perturbadora del derecho, pues también
«[l]as definidas disposiciones de preparación de un delito son adecuados para desestabilizar el sentimiento general de seguridad jurídica [...] No es posible determinar dónde debe establecerse el límite entre la impunidad y la punición solamente con el criterio de la impresión. Solo es posible hacerlo a partir de la perspectiva (fundada en las bases de nuestro derecho penal en el estado de derecho) de la proximidad al tipo»[11].
4.-
La teoría unificadora de la tentativa: La tentativa como puesta en peligro
cercana al tipo o infracción normativa, que causa conmoción jurídica
Con esta teoría se busca una
fundamentación dualista para los casos de tentativa, esto quiere decir no solo
se concibe un fundamento único sino se considera dos tesis, en relación de
subsidiariedad una con la otra. Con esto queremos decir que se tiene por
criterio fundamentador de la tentativa a la puesta en peligro dolosa próxima a
la realización típica y, en segundo lugar, a la infracción de la norma, siempre
y cuando produzca una perturbación del Derecho. El maestro Claus Roxin explica
que esta teoría se basa en
«[l]a necesidad preventivo-general o preventivo-especial de sancionar penalmente, la cual por regla general se deriva de la puesta en peligro de los acercan al tipo, pero excepcionalmente también a partir de una infracción normativa que conmociona al Derecho y que se manifiesta en una acción cercana al tipo»[12].
En otras palabras, la puesta en
peligro de un bien jurídico cercana al tipo se adecua a la tentativa idónea,
pero subsidiariamente se considera la infracción de la norma cercana al tipo
penal que produce una conmoción jurídica, lo cual caracteriza a la tentativa
inidónea. De esto se desprende que esta
concepción dualista acerca de la tentativa nos permite explicar de mejor manera
la punición de la tentativa inidónea.
La preeminencia de la puesta en
peligro cercana al tipo sobre la infracción normativa que produce conmoción se
justifica considerando que en las legislaciones en materia penal se reconoce
una penalidad menor de la tentativa con respecto al delito consumado, caso
contrario la tentativa y la consumación tendrían la misma sanción penal.
Asimismo, la predominancia de la puesta en peligro cercana al tipo concuerda
con los principios de un derecho penal en el marco de un Estado democrático de derecho,
el denominado derecho penal de tipo. Igualmente, solo la tentativa idónea
encaja dentro de la teoría de la imputación objetiva, constitutiva del tipo: la
tentativa idónea consiste en la creación de un peligro no permitido, cuya
realización caracteriza a la consumación. Pero precisamente la tentativa
inidónea no existe ningún riesgo
5.-
La teoría funcionalista acerca de la tentativa: perspectivas a partir del
pensamiento de Günter Jakobs
La corriente del funcionalismo normativista de Jakobs, desde
sus primeros años, significó un cambio de perspectiva del derecho penal en
general. Las categorías del delito anteriormente con una fundamentación
causalista o naturalista dieron paso a la normativización de estos conceptos.
La idea de que el delito es la negación de la vigencia de la norma y
defraudación de un rol asignado a cada individuo en la sociedad sigue tomando
fuerza hasta nuestros días. Acerca de la
fundamentación de la tentativa, Jakobs considera que tanto la consumación como
la tentativa constituyen un quebrantamiento de la norma. La tentativa comienza, así, cuando el autor
expresa con su comportamiento por primera vez que se dispone a infringir la
norma. Si, por ejemplo, está prohibida la utilización de un camino, la infracción de la norma comienza cuando el autor manifiesta, con su primer paso sobre el camino, que una interrupción de este movimiento ya no puede entenderse como la continuación de una secuencia de comportamiento cualquiera[13].
En este sentido, García Cavero, siguiente la corriente del
maestro Jakobs, considera:
«[s]in pretender negar el papel de lo subjetivo como atribución por cierto en el proceso de imputación penal consideramos que el fundamento de la tentativa de buscarse más bien en el plano de su repercusión social [...] La relevancia jurídico penal de la tendrían no recibe la interioridad de las personas sino en su sentido comunicativo conforme los parámetros sociales de interpretación[14].
Asimismo, la tipicidad de la tentativa no cualitativamente distinta a la tipicidad del delito consumado, pues en ambos se produce la defraudación de la misma norma[15]. A partir de esta idea, podemos negar la postura de que la tentativa es una ampliación del tipo penal o que este no se encuentra regulado en la parte especial del código penal, sino que el resultado en el delito consumado solo lo diferencia cuantitativamente de la tentativa. Pero no es una defraudación cualitativamente distinta.
IV.
Formas de tentativa
1. La tentativa acabada: el delito con ausencia de resultado
Estamos ante este supuesto de
tentativa cuando, conforme al plan delictivo, el sujeto activo ha logrado
materializar en su plenitud el aspecto subjetivo con todos los actos previstos
en el supuesto de hecho del tipo penal (aspecto objetivo), pero no ha lesionado
al bien protegido por causas ajenas a su dominio. De la misma forma, Cuello Contreras
añade que la tentativa acabada
«[...] agota el injusto, el disvalor-acción, porque todo lo que falta para que se produzca el resultado (la causación) ha salido ya de las manos del autor y depende del azar, de factores que el autor desconoce, porque conforme a los que conoce el resultado debe sobrevenir sin ulterior actuación de su parte (de ahí la denominación de tentativa acabada)»[16].
Finalmente, el autor concluye que
«el tipo objetivo (del delito consumado) de los delitos de resultado contiene, además, la causación del resultado, de manera que si el resultado no se produce, cualquiera sea la razón, que en la tentativa acabada desde luego no será la voluntad del autor, el delito no se habrá consumado (tentativa inidónea) y solo cabrá imputar el delito a título de tentativa (por eso en toda tentativa hay un error sobre la causalidad), pudiéndose decir que, ausente el resultado en la tentativa acabada, falta la congruencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo respecto al resultado causado en concreto»[17].
2. La anomalía de la tentativa inacabada
Estamos en este supuesto cuando conforme su plan de acción, la gente actúa en sentido contrario a la norma sin alcanzar su propósito, por intervención de impedimentos externos accidentales o de terceros o por el desistimiento voluntario[18]. Por esta razón, a esta clase de tentativa se le considera como tentativa en sentido estricto debido a que el sujeto activo no logra concretar todos los actos que hubieran sido necesarios para lesionar un bien jurídico. En este sentido, Mañalich considera que se «exhibe un déficit de ajuste entre la declaración atribuible al autor y la configuración objetiva del comportamiento que funge como el soporte de esa declaración»[19].
Acerca de la cuestión de cuál es el
tipo de tentativa regulado en nuestro código, la doctrina nacional estima pasa
por alto esta distinción y se regula la tentativa acabada e inacabada como una
sola tentativa dejando esta disimilitud al campo de la dogmática penal. En esta
misma perspectiva, el Recurso de Nulidad N.°3778-2009 de Cusco se pronuncia
acerca de tópico en el caso de un intento de secuestro a una menor edad. La
defensa alegaba que la tentativa inacabada no se encontraba sancionada en el Código
Penal de 1991; sin embargo la Sala Penal permanente de la Corte Suprema de
justicia termina sentenciando:
«[...] el Código Penal peruano trata igual a la tentativa acabada e inacabada como una sola mera tentativa, la cual es penada según su gravedad y afectación del bien jurídico protegido por la ley penal y en relación con su voluntad, por lo que el argumento de defensa respecto a que en nuestro ordenamiento penal no se encuentra amparada la tentativa inacabada –que se consignó en la recurrida– no resulta estimable»[20].
VI.
Conclusión
El estudio acerca de las discusiones dogmáticas de la
tentativa conlleva al lector a realizar un análisis profundo de un gran número
de perspectivas, incluso de las teorías más clásicas como la objetiva y
subjetiva que se han modernizado en los últimos tiempos.
Asimismo, si a esto le sumamos las problematizaciones acerca
de la tentativa inidónea, el desistimiento en la tentativa y la delimitación
entre actos preparatorios y la tentativa las discusiones pueden alargarse aún
más.
En cuanto a la fundamentación de la tentativa, concluimos
que, este no puede limitarse a un criterio puramente objetivo o puramente
subjetivo. Lo que deben realizar los órganos de ejecución de la norma es el
estudio de los aspectos subjetivos y objetivos de la conducta del sujeto
activo. La teoría de la unificación de la tentativa se aproxima a esta idea y
le permite al juez un análisis completo. Caso contrario, significaría un
retroceso en la teoría del delito imperfecto.
[1] Estudiante de Cuarto Año de Derecho de la UNMSM. Miembro del
Área de Fiscalización del Taller de Estudios Penales. Miembro principal del
Taller Mario Alzamora Valdez.
[2] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 421.
[3] ROXIN, CLAUS. La
teoría del delito en la discusión actual. Tomo I, Grijley, Lima, 2016, p.
352
[4]
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 424.
[5] FARRE TREPAT, Elena. La
tentativa de delito (doctrina y jurisprudencia). Bosch, Barcelona, 1986, pp.
8-9.
[6] BACIGALUPO, Enrique. Principios
de Derecho Penal. Parte general. Quinta edición, Akal, Madrid, p. 337.
[7] ROXIN, Claus. Derecho
Penal. Parte General. Especiales formas de aparición del delito. Tomo II,
Aranzadi, Pamplona, 2014, p. 445.
[9] FARRE TREPAT, Elena. Ob.
cit., p. 23 .
[10] ROXIN,
Claus. Ob. cit., p. 449.
[12] ROXIN,
Claus, Ob. cit., p. 353.
[14] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho
penal parte general. 3ra edición, Ideas solución, Lima, 2019, pp. 812-813.
[15] GARCÍA CAVERO, Percy. Ob.
cit., p. 814.
[16] CUELLO CONTRERAS, Joaquín. “Iter criminis”. En: La ciencia del derecho penal ante el
nuevo siglo: libro homenaje al profesor doctor Don José Cerezo Mir. Tecnos,
Madrid, 2002, p. 628.
[17] CUELLO
CONTRERAS, Joaquín. Ob. cit., p. 629.
[18] VILLA
STEIN, Javier. Derecho penal parte general.
Ara Editores, Lima, 2014, p. 356.
[19] MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo, Tentativa y resolución-al-hecho. Una reconstrucción desde la filosofía
de la acción. En: Isonomía, 2019, p. 31.
[20] Corte Suprema de Justicia de Lima, Recurso de Nulidad N° 3778-2009, Cusco: 20 de enero del 2010.
