La tentativa de delito como hecho punible: cuestiones dogmáticas acerca de la fundamentación del tipo de realización imperfecta

Por: José Alonso Almanza Macedo^[1]

«La palabra es lo mejor que se puede encontrar, la tentativa siempre frustrada para expresar eso a lo que, por medio de palabra, llamamos pensamiento»

-          José Saramago

I. Introducción

Dentro de la conducta que cada ser humano emprende, se siguen una serie de fases hasta lograr la realización de la acción deseada. Se empieza con la decisión de realizar determinada conducta, luego se prepara su realización, se pasa después a la ejecución de la conducta, se alcanza su plena realización y, finalmente, se satisfecha el interés perseguido. Entre estas conductas se encuentra, por supuesto, el delito.

Durante la realización de la conducta delictiva por parte del autor se pueden distinguir las fases de la ideación o fase interna, los actos preparatorios, los actos de ejecución, la consumación y el agotamiento del delito. Todo este proceso delictivo recibe el nombre, por parte de la doctrina penal, de iter criminis. Sin embargo, existen supuestos en que la conducta del autor se queda a «medio camino» y no logra su consumación por razones del propio autor (desistimiento) o por causas ajenas a la voluntad del autor. En este supuesto tiene lugar lo que se conoce como tentativa.

En la actualidad, es indiscutible la punibilidad de la tentativa de un delito, caso contrario resulta su fundamentación que ha sido tratada por diversos autores con variadas perspectivas o explicación. En este sentido, el presente trabajo de investigación tiene por objeto hacer una revisión de las teorías de la tentativa, desarrollar su construcción y sus manifestaciones.             

II. La tentativa como tipo de realización imperfecta

La tentativa consiste en el inicio de la ejecución de un delito sin consumarlo. Este comienzo de la ejecución implica el inicio de la acción típica; asimismo, de la puesta en marcha del objetivo que se busca lograr con el delito. De esta forma, Felipe Villavicencio concibe a la tentativa como «la interrupción del proceso de ejecución tendente a alcanzar la consumación. Estas interrupciones pueden ser voluntarias (desistimiento) e involuntarias (externas o accidentales)»[2].

Es esta concepción la regulada en nuestro Código Penal al referirse:

«Artículo 16.- En la tentativa el agente comienza la ejecución, que decidió cometer, sin consumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena».

En suma, podemos afirmar que la tentativa se ubica entre la preparación y la consumación, incluso, a diferencia de los actos preparativos, su inicio significa un ingreso inmediato a la imagen guía del delito y se distingue de la consumación en el tipo objetiva debido a que ese no se encuentra completo, aunque sí la parte subjetiva se logra su total consumación. De esto se desprende que, a efecto de la determinación de la pena, el juez va a establecer el quantum de la pena por debajo de la cantidad determinada para el delito si este hubiera alcanzado la fase de consumación.

III. Teorías acerca de la fundamentación de la tentativa

Aparte del tópico de la tentativa como forma anticipada de punibilidad, resulta relevante que la explicación de su punibilidad da cabida a muchas y muy variadas construcciones dogmáticas. De esta forma, han surgido construcciones teóricas que versan acerca de por qué el legislador sanciona penalmente la tentativa en la medida prevista. La respuesta a ello es importante porque algunos problemas de la teoría de la tentativa ofrecen ayuda para la interpretación y porque proveen la base para cualquier juicio político-jurídico sobre su punibilidad[3].

            1. Las teorías objetivas de la tentativa

La idea medular en torno a esta teoría es la fundamentación de la tentativa como la puesta en peligro del bien jurídico. Es evidente que esta teoría pone énfasis en el desvalor del resultado del bien jurídico lo que brinda garantía al infractor y seguridad jurídica.

De esta teoría se desprende, la impunidad de los actos preparatorios, porque estos se encuentran lejos de lesionar un bien jurídico. Asimismo, una menor sanción con respecto al delito consumado. Este criterio es adoptado de forma expresa en nuestro código penal, al mencionar que el juez decidirá, de forma prudencial, la atenuación de la pena. Finalmente, la impunidad de la tentativa inidónea, de esta forma se regula una atipicidad del delito imposible.

Bajo la perspectiva de Felipe Villavicencio considera que

 

«[n]uestro Código Penal parcialmente ha adoptado esta teoría cuando establece que solo será penado los actos practicados cuando constituyen por sí otros delitos, en los casos de  desistimiento en la tentativa inacabada (artículo 18) en relación al delito consumado y señala la impunidad para la tentativa inidónea (artículo 17)»[4].

Sin embargo, esta teoría ya no es apropiada para explicar plenamente la punibilidad de la tentativa. En este sentido, se le han formulado serios cuestionamientos como las dificultades prácticas que existen para diferenciar entre acciones peligrosas y las que no lo son, de esta manera genera una inseguridad jurídica. Sin embargo, la verdadera causa del abandono de estas teorías objetivas se encuentra en la imposibilidad de explicar el injusto de la tentativa y no solo de la tenería inidónea desde un punto de vista exclusivamente objetivo[5].    

            2. La teoría subjetiva de la tentativa

Según la teoría subjetiva el fundamento penal de la tentativa radica en la voluntad criminal contraria al Derecho. Esta se origina en Alemania a través de la jurisprudencia del tribunal del imperio alemán y es difundida por la escuela positiva de Garofalo. Para esta escuela el criterio fundamental era la peligrosidad social del sujeto como fundamento de la punición de la tentativa. 

La fundamentación de esta teoría se ubica en la teoría de la equivalencia de condiciones, donde destacando la no existencia de distinción alguna en el plano objetivo, debido a que todas las condiciones son equivalentes para un resultado[6].

Esta teoría se apoya básicamente en dos argumentos, en primer lugar, en la tentativa la voluntad criminal constituye el fenómeno contra el que se dirige la ley penal, en contraposición al resultado antijurídico, derivado de la voluntad criminal, que se manifiesta la consumación. Toda puesta en relación con la consumación, en tanto que justo lo contrario de la tentativa debe ser descartada, y no se debe exigir más que el hecho de que el pensamiento criminal se haya manifestado en acciones exteriores[7].

El segundo argumento principal consiste en la idea de que no es posible distinguir entre tentativas peligrosas y no peligrosas debido a que en cualquiera de estos dos supuestos existe una ausencia de causalidad del resultado. En esta línea, no se puede diferenciar entre distintas formas de causalidad o de no causalidad y, derivado de esta idea, todas las tentativas son no peligrosas. Puesto que la acción no ha lesionado el bien jurídico en el caso concreto, ello prueba de forma incontrovertible que, en el caso concreto, no podía llegar a lesionarlo, y no estaba en condiciones de hacerlo por lo que el bien jurídico no fue puesto en peligro por la acción[8].

De esta teoría se desprende una serie de consecuencias prácticas que consisten en ampliar la punibilidad a los actos preparatorios, la similar punición de la tentativa y el delito consumado debido a que elemento subjetivo de la voluntad criminal del autor son equivalentes. Es evidente que esta teoría se sustenta en un derecho penal de autor, de esta forma vulnerando la noción de un derecho penal de acto propio de un Estado social y democrático de derecho. Tradicionalmente, aquellos estados que imponen penas sin el criterio de la puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos y basado en la peligrosidad de una persona derivan en regímenes autoritarios o dictatoriales. De la misma forma, no existe un sustento para afirmar que toda tentativa involucra la peligrosidad del sujeto activo. En este sentido, fundamentar la tentativa inidónea en la peligrosidad del autor significa aceptar el hecho que se aplique una pena por la simple existencia de una sospecha[9]. En suma, nuestro Código Penal no se inclina por esta teoría puesto que se regula la total atipicidad de la tentativa inidónea o delito imposible.          

            3. La teoría de la impresión

Esta teoría pretende ser una amalgama de los elementos principales que fundamentan las teorías anteriores como en el aspecto objetivo (la puesta en peligro del bien jurídico) y el subjetivo (la voluntad criminal del sujeto activo). La tesis principal consiste en aquella voluntad que es dirigida contra las normas de comportamiento y el merecimiento de la pena es dirigida al hecho que afecta la confianza de la sociedad en la validez del ordenamiento jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica de los ciudadanos.    

También explica fácilmente las diferencias en la punición de la consumación, de la tentativa común, de la tentativa burdamente irracional y de la impresión perturbadora del derecho y con ello la necesidad de pena disminuye progresivamente en cada una de las modalidades de la enumeración anterior, e igualmente permite explicar que las acciones de preparación permanezcan impunes porque las mismas todavía no dan lugar a una impresión perturbadora del derecho, o bien la impresión es tan fugaz que no existe sanción[10].

De esta teoría se han formulado una serie de críticas en torno a sus principales tesis. En primer lugar, la teoría de la impresión sirve de sustento, de igual manera, para todas las formas de aparición del hecho punible incluyendo el delito consumado. De esta forma, esta teoría no contiene una sustentación propia para la tentativa.

En este sentido, Claus Roxin explica que es inexacto delimitar la tentativa y los actos preparatorios basándonos en la idea de la impresión perturbadora del derecho, pues también

«[l]as definidas disposiciones de preparación de un delito son adecuados para desestabilizar el sentimiento general de seguridad jurídica [...] No es posible determinar dónde debe establecerse el límite entre la impunidad y la punición solamente con el criterio de la impresión. Solo es posible hacerlo a partir de la perspectiva (fundada en las bases de nuestro derecho penal en el estado de derecho) de la proximidad al tipo»[11]. 

4.- La teoría unificadora de la tentativa: La tentativa como puesta en peligro cercana al tipo o infracción normativa, que causa conmoción jurídica

Con esta teoría se busca una fundamentación dualista para los casos de tentativa, esto quiere decir no solo se concibe un fundamento único sino se considera dos tesis, en relación de subsidiariedad una con la otra. Con esto queremos decir que se tiene por criterio fundamentador de la tentativa a la puesta en peligro dolosa próxima a la realización típica y, en segundo lugar, a la infracción de la norma, siempre y cuando produzca una perturbación del Derecho. El maestro Claus Roxin explica que esta teoría se basa en

«[l]a necesidad preventivo-general o preventivo-especial de sancionar penalmente, la cual por regla general se deriva de la puesta en peligro de los acercan al tipo, pero excepcionalmente también a partir de una infracción normativa que conmociona al Derecho y que se manifiesta en una acción cercana al tipo»[12].

En otras palabras, la puesta en peligro de un bien jurídico cercana al tipo se adecua a la tentativa idónea, pero subsidiariamente se considera la infracción de la norma cercana al tipo penal que produce una conmoción jurídica, lo cual caracteriza a la tentativa inidónea. De esto se desprende que esta concepción dualista acerca de la tentativa nos permite explicar de mejor manera la punición de la tentativa inidónea.  

La preeminencia de la puesta en peligro cercana al tipo sobre la infracción normativa que produce conmoción se justifica considerando que en las legislaciones en materia penal se reconoce una penalidad menor de la tentativa con respecto al delito consumado, caso contrario la tentativa y la consumación tendrían la misma sanción penal. Asimismo, la predominancia de la puesta en peligro cercana al tipo concuerda con los principios de un derecho penal en el marco de un Estado democrático de derecho, el denominado derecho penal de tipo. Igualmente, solo la tentativa idónea encaja dentro de la teoría de la imputación objetiva, constitutiva del tipo: la tentativa idónea consiste en la creación de un peligro no permitido, cuya realización caracteriza a la consumación. Pero precisamente la tentativa inidónea no existe ningún riesgo

5.- La teoría funcionalista acerca de la tentativa: perspectivas a partir del pensamiento de Günter Jakobs

La corriente del funcionalismo normativista de Jakobs, desde sus primeros años, significó un cambio de perspectiva del derecho penal en general. Las categorías del delito anteriormente con una fundamentación causalista o naturalista dieron paso a la normativización de estos conceptos. La idea de que el delito es la negación de la vigencia de la norma y defraudación de un rol asignado a cada individuo en la sociedad sigue tomando fuerza hasta nuestros días.  Acerca de la fundamentación de la tentativa, Jakobs considera que tanto la consumación como la tentativa constituyen un quebrantamiento de la norma.  La tentativa comienza, así, cuando el autor expresa con su comportamiento por primera vez que se dispone a infringir la norma. Si, por ejemplo, está prohibida la utilización de un camino, la infracción de la norma comienza cuando el autor manifiesta, con su primer paso sobre el camino, que una interrupción de este movimiento ya no puede entenderse como la continuación de una secuencia de comportamiento cualquiera[13].

En este sentido, García Cavero, siguiente la corriente del maestro Jakobs, considera:

«[s]in pretender negar el papel de lo subjetivo como atribución por cierto en el proceso de imputación penal consideramos que el fundamento de la tentativa de buscarse más bien en el plano de su repercusión social [...] La relevancia jurídico penal de la tendrían no recibe la interioridad de las personas sino en su sentido comunicativo conforme los parámetros sociales de interpretación[14].

Asimismo, la tipicidad de la tentativa no cualitativamente distinta a la tipicidad del delito consumado, pues en ambos se produce la defraudación de la misma norma[15]. A partir de esta idea, podemos negar la postura de que la tentativa es una ampliación del tipo penal o que este no se encuentra regulado en la parte especial del código penal, sino que el resultado en el delito consumado solo lo diferencia cuantitativamente de la tentativa. Pero no es una defraudación cualitativamente distinta.     

 

IV. Formas de tentativa

1. La tentativa acabada: el delito con ausencia de resultado

Estamos ante este supuesto de tentativa cuando, conforme al plan delictivo, el sujeto activo ha logrado materializar en su plenitud el aspecto subjetivo con todos los actos previstos en el supuesto de hecho del tipo penal (aspecto objetivo), pero no ha lesionado al bien protegido por causas ajenas a su dominio. De la misma forma, Cuello Contreras añade que la tentativa acabada 

«[...] agota el injusto, el disvalor-acción, porque todo lo que falta para que se produzca el resultado (la causación) ha salido ya de las manos del autor y depende del azar, de factores que el autor desconoce, porque conforme a los que conoce el resultado debe sobrevenir sin ulterior actuación de su parte (de ahí la denominación de tentativa acabada)»[16].   

 

Finalmente, el autor concluye que

«el tipo objetivo (del delito consumado) de los delitos de resultado contiene, además, la causación del resultado, de manera que si el resultado no se produce, cualquiera sea la razón, que en la tentativa acabada desde luego no será la voluntad del autor, el delito no se habrá consumado (tentativa inidónea) y solo cabrá imputar el delito a título de tentativa (por eso en toda tentativa hay un error sobre la causalidad), pudiéndose decir que, ausente el resultado en la tentativa acabada, falta la congruencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo respecto al resultado causado en concreto»[17].

 

2. La anomalía de la tentativa inacabada

 

Estamos en este supuesto cuando conforme su plan de acción, la gente actúa en sentido contrario a la norma sin alcanzar su propósito, por intervención de impedimentos externos accidentales o de terceros o por el desistimiento voluntario[18]. Por esta razón, a esta clase de tentativa se le considera como tentativa en sentido estricto debido a que el sujeto activo no logra concretar todos los actos que hubieran sido necesarios para lesionar un bien jurídico. En este sentido, Mañalich considera que se «exhibe un déficit de ajuste entre la declaración atribuible al autor y la configuración objetiva del comportamiento que funge como el soporte de esa declaración»[19].

Acerca de la cuestión de cuál es el tipo de tentativa regulado en nuestro código, la doctrina nacional estima pasa por alto esta distinción y se regula la tentativa acabada e inacabada como una sola tentativa dejando esta disimilitud al campo de la dogmática penal. En esta misma perspectiva, el Recurso de Nulidad N.°3778-2009 de Cusco se pronuncia acerca de tópico en el caso de un intento de secuestro a una menor edad. La defensa alegaba que la tentativa inacabada no se encontraba sancionada en el Código Penal de 1991; sin embargo la Sala Penal permanente de la Corte Suprema de justicia termina sentenciando:

«[...] el Código Penal peruano trata igual a la tentativa acabada e inacabada como una sola mera tentativa, la cual es penada según su gravedad y afectación del bien jurídico protegido por la ley penal y en relación con su voluntad, por lo que el argumento de defensa respecto a que en nuestro ordenamiento penal no se encuentra amparada la tentativa inacabada –que se consignó en la recurrida– no resulta estimable»[20].  

 

VI. Conclusión

El estudio acerca de las discusiones dogmáticas de la tentativa conlleva al lector a realizar un análisis profundo de un gran número de perspectivas, incluso de las teorías más clásicas como la objetiva y subjetiva que se han modernizado en los últimos tiempos.

Asimismo, si a esto le sumamos las problematizaciones acerca de la tentativa inidónea, el desistimiento en la tentativa y la delimitación entre actos preparatorios y la tentativa las discusiones pueden alargarse aún más.

En cuanto a la fundamentación de la tentativa, concluimos que, este no puede limitarse a un criterio puramente objetivo o puramente subjetivo. Lo que deben realizar los órganos de ejecución de la norma es el estudio de los aspectos subjetivos y objetivos de la conducta del sujeto activo. La teoría de la unificación de la tentativa se aproxima a esta idea y le permite al juez un análisis completo. Caso contrario, significaría un retroceso en la teoría del delito imperfecto.    

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^[1] Estudiante de Cuarto Año de Derecho de la UNMSM. Miembro del Área de Fiscalización del Taller de Estudios Penales. Miembro principal del Taller Mario Alzamora Valdez.

^[2] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 421.

^[3] ROXIN, CLAUS. La teoría del delito en la discusión actual. Tomo I, Grijley, Lima, 2016, p. 352  

^[4] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 424.

^[5] FARRE TREPAT, Elena. La tentativa de delito (doctrina y jurisprudencia). Bosch, Barcelona, 1986, pp. 8-9.

^[6] BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte general. Quinta edición, Akal, Madrid, p. 337.

^[7] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Especiales formas de aparición del delito. Tomo II, Aranzadi, Pamplona, 2014, p. 445.

^[8] Ídem.

^[9] FARRE TREPAT, Elena. Ob. cit., p. 23 .

^[10] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 449.

^[11] Ibídem, p. 450.

^[12] ROXIN, Claus, Ob. cit., p. 353.

^[13] JAKOBS, Gunter, “El intento de tentativa”. En: InDret. Revista para el análisis del derecho, n.° 4, 2020, p. 9. Recuperado de:  https://raco.cat/index.php/InDret/article/view/375609

^[14] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal parte general. 3ra edición, Ideas solución, Lima, 2019, pp. 812-813.

^[15] GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 814.

^[16] CUELLO CONTRERAS, Joaquín. “Iter criminis”. En: La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo: libro homenaje al profesor doctor Don José Cerezo Mir. Tecnos, Madrid, 2002, p. 628.  

^[17] CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. cit., p. 629.

^[18] VILLA STEIN, Javier. Derecho penal parte general. Ara Editores, Lima, 2014, p. 356.

^[19] MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo, Tentativa y resolución-al-hecho. Una reconstrucción desde la filosofía de la acción. En: Isonomía, 2019, p. 31.

^[20] Corte Suprema de Justicia de Lima, Recurso de Nulidad N° 3778-2009, Cusco: 20 de enero del 2010.