Una breve reflexión acerca del delito de apropiación ilícita a propósito del incumplimiento del pago de aportes previsionales retenidos por parte del empleador

Por: Lizbeth Kathya Beltrán Contreras[1] 

I.                   Configuración del delito de apropiación ilícita

El delito de apropiación ilícita común se encuentra regulado en el primer artículo 190 del Código Penal, cuyo tenor expresa lo siguiente: «El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años […]». De ello se colige que este tipo penal es eminentemente de naturaleza dolosa, circunstancia que implica que el agente conozca y quiera intencionalmente el apoderamiento de un bien que no le es propio y que mantenga la intención de apoderarse del mismo a fin de obtener un provecho o beneficio a su favor o al de un tercero[2]. Asimismo, de la lectura del tipo penal se desprende que la configuración del mismo se produce en dos momentos: uno lícito, que es la entrega en posesión legítima del bien, y el otro ilícito, que es la no devolución, en la que existe el ánimo de apropiarse indebidamente del bien[3].

Aunado a ello, la apropiación Ilícita, prevista en el primer párrafo del artículo 190 del Código Penal, tiene por contenido esencial a los siguientes elementos descriptivos: a) la apropiación indebida, b) el bien recibido por título con obligación de entregar, devolver o hacer un uso y c) el provecho propio o de un tercero. Estos elementos delimitan el objeto o tema de prueba dentro de un proceso penal, siendo labor de los magistrados determinar la existencia de vinculación objetiva del imputado con los preceptos imputados a través de la valoración conjunta de los medios probatorios.

En lo que concierne a la consumación del delito de apropiación ilícita, la doctrina peruana ha señalado que esta se produce en el momento que el sujeto se apropia indebidamente de la cosa que poseía lícitamente y de manera inmediata[4]; o, en su defecto, en el momento en que el agente se resiste, se niega o es renuente a cumplir la obligación de entregar o devolver el bien ante el requerimiento expreso e indubitable de la persona que tiene derecho a efectuarlo. Solo con la negativa o resistencia al requerimiento expreso podemos tener convicción de que realmente el agente se ha apropiado del bien. Si no hay petición o requerimiento expreso es imposible saber si el agente tiene animus rem sibi habendi[5].

II.                La apropiación ilícita de aportes previsionales

Habiendo resumido brevemente la configuración del tipo penal que nos interesa, ahora, nos corresponde abordar su configuración delictiva mediante el incumplimiento del pago de aportes previsionales por concepto de AFP que fueron retenidos por el empleador a sus trabajadores. El Sistema Privado de Pensiones posibilita que los trabajadores contribuyan, con una parte de la remuneración que reciben por el trabajo que realizan, a la constitución de un fondo personal que les proporcionará una pensión cuando se jubilen. De esa manera, el compromiso del Estado, en salvaguarda del derecho a la seguridad social consagrado en el texto constitucional, es velar por el eficaz desenvolvimiento de las entidades tanto privadas como públicas mediante la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP [6].

Mediante la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo N.º 054-97-EF, se regula el régimen de las Administradoras de Fondos de Pensiones en lo concerniente a la administración de los fondos previsionales de sus afiliados. A efectos de la presente columna, nos importa específicamente el artículo 35° del Texto Único Ordenado la referida ley, en el cual se regula las consecuencias que conlleva que el empleador no cumpla con el pago oportuno de los aportes al Sistema Privado de Pensiones, en cuyo tercer párrafo se señala que

«[s]in perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pudieran recaer sobre el empleador por la demora o el incumplimiento de su obligación de retención y pago, el trabajador, la AFP y/o la Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiación ilícita contra los representantes legales del empleador, en el caso de que en forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación de pagar los aportes previsionales retenidos» (resaltado nuestro).

Partiendo de ello, hoy en día es común encontrar procesos penales por la comisión del delito de apropiación ilícita en contra de empleadores que no cumplieron con el pago de aportes que retuvieron a sus trabajadores por concepto de AFP; siendo que, en la práctica judicial, se tiene la posición —sostenida en su mayoría por las AFP— que el impago de aportes retenidos por el empleador a sus trabajadores por concepto de AFP constituye el delito de apropiación ilícita, bajo el argumento de que así se encuentra regulado en el tercer párrafo del art. 35° del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones, aprobado por D. S. N.º 054-97-EF[7].

La cuestión que se plantea aquí es si acaso el incumplimiento del pago de aportes previsionales por parte del empleador puede subsumirse plenamente en el tipo penal de apropiación ilícita, o si la posibilidad de imputación establecida en el TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones es una incorrecta e indebida remisión a la vía penal, cuando existen mecanismos menos lesivos para brindar tutela al derecho a la seguridad social que asiste a los trabajadores.

En principio, debemos tener claro que el juicio de tipicidad constituye una labor de especial abstracción que exige por parte del administrador de la norma penal, un conocimiento riguroso de las instituciones dogmáticas, a fin de evitar desaciertos que podrían llevarlo a cometer equívocos. Para determinar el carácter delictivo de una conducta, el análisis de la misma pasa por la constatación que hace el juzgador de que el presupuesto fáctico del cual parte encuentra identidad con la hipótesis contenida en la norma penal que sanciona el hecho sometido a estudio[8]. Siendo así, nos corresponde examinar la conducta de que se trata a fin de determinar si es pasible de ser subsumida en las exigencias típicas descritas en el tipo penal de apropiación ilícita y si reúne la totalidad de los presupuestos legales que este preceptúa para poder concluir si es posible o no calificarla como delito.

Retomando la configuración del delito de apropiación ilícita, tenemos que el comportamiento de apropiación exige como presupuesto previo que el autor hubiere recibido la cosa por título que produzca la obligación de entregarla o devolverla[9]. De ello se colige que el sujeto previamente debe recibir un bien de contenido patrimonial, lícitamente, pero a sabiendas de que no lo recibe para sí, sino con la obligación de entregarlo, devolverlo o darle un uso determinado. Si incumple con tal obligación, concurren así los elementos descriptivos de la norma penal contenida en el primer párrafo del artículo 190 del código sustantivo.

Sobre este punto, es oportuno cuestionarnos si, realmente, la conducta analizada cumple con la exigencia típica del tipo penal «ha recibido», toda vez que el empleador, en realidad, no recibe el monto que debe entregar a la AFP, sino que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones, este tiene la obligación de retener de las remuneraciones que él mismo debe pagar un porcentaje destinado al aporte previsional mensual de sus trabajadores; por lo que, en este caso no se estaría cumpliendo con una de las exigencias del tipo penal de apropiación ilícita, dado que no concurre una situación en la que se traslade la posesión del bien, en este caso dinero, al empleador; por ende, no puede producirse la incorporación, a la espera propia del patrimonio del empleador, de un monto de dinero que no recibió a título posesorio, sino que forma parte de su propio patrimonio y que no debe entregar, devolver, o hacer un uso determinado, sino realizar pago del mismo.

En lo que respecta al iter criminis del delito de apropiación ilícita, algunos autores, como se señaló al inicio, consideran que la renuencia, negativa o resistencia a cumplir con la obligación de entregar o devolver el bien, ante la existencia de un requerimiento expreso e indubitable de aquél que ostenta el derecho a exigirlo, permiten concluir que el delito se ha consumado[10]. En los procesos penales de apropiación ilícita por incumplimiento del pago de aportes previsiones, se considera un elemento crucial que existan requerimientos de pago cursados por la AFP al empleador, dado que la omisión en el cumplimiento de la obligación acredita, de manera inmediata, la comisión del ilícito. No obstante lo anterior, ¿qué sucede cuando los requerimientos cursados al empleador se remitieron a un domicilio errado? No resulta plausible concluir que existe un animus rem sibi habendi en el agente a partir de una presunta negativa o resistencia al cumplimiento del pago por el solo hecho de no haber respondido al requerimiento cursado, cuando en la realidad pudieron acaecer diversas circunstancias que impidieron que el empleador pueda dar respuesta al mismo; por lo que la acreditación de la consumación del delito no puede ni debe basarse en un razonamiento tan superfluo. 

Por otro lado, con el elemento típico «en provecho propio o de un tercero» se hace referencia a la capacidad de disposición del bien entregado a título posesorio por parte del agente. Bajo esa premisa, la Sala Penal de Apelaciones, en el Exp. 2002-1998-Lima, ha señalado que en el delito de apropiación ilícita no basta con la retención del bien, sobre el que pesa la obligación de devolver, sino que dicha conducta debe ser contemplada con un ánimo subjetivo de querer comportarse como dueño del mismo, ejecutando actos propios de tal, como son la disposición o el uso para fines distintos para los que fuera recibido[11]. Esto quiere decir que el tipo penal de apropiación ilícita exige para su consumación un acto de apoderamiento por parte del agente respecto del bien que fue entregado, el cual conlleva la obtención de un provecho ya sea realizando actos que le corresponden por naturaleza al propietario del bien o siendo suficiente que la ventaja sea potencial y solo se quede en perspectiva.

Consideramos que la consumación del delito de apropiación ilícita se produce con la realización de un acto de apoderamiento, fáctico o potencial, por parte del agente; y, siendo así, surge la interrogante de cómo acreditar la incorporación indebida, o potencial, que hace el agente a su esfera patrimonial del bien ajeno en el supuesto de incumplimiento de pago de aportes previsionales por parte del empleador. Habiendo dejado claro que el dinero que el empleador debe pagar a la AFP proviene de su propio patrimonio, no resulta posible acreditar un apoderamiento del patrimonio propio; sin embargo, tampoco es aceptable afirmar que el provecho económico resulta potencial, debido a la propia naturaleza de la omisión de la devolución del bien ilegítimamente apropiado que implica la posibilidad de poder disponer del bien de manera potencial.

Tal como hemos podido apreciar, intentar subsumir el incumplimiento de pago de aportes previsionales por parte del empleador en el delito de apropiación ilícita conlleva a realizar un forzado juicio de tipicidad, en el cual se intenta cumplir con las exigencias del tipo penal mediante la realización de inferencias que no resultan posibles de acreditar, ni siquiera mediante prueba indiciaria, por lo que es necesario aceptar que el supuesto analizado es atípico y, en consecuencia, la posibilidad planteada en el tercer párrafo del artículo 35° del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones es insubsistente.

Adicionalmente, si es que acaso quisiera plantearse como propuesta de lege ferenda la configuración del delito de apropiación ilícita de los aportes previsionales, tal como se planteó en el Proyecto de Ley N.° 3778/2014-CR, Ley que configura delito de apropiación ilícita de los aportes previsionales[12], presentado ante el Congreso de la República el día 9 de setiembre del 2014, deberá tenerse presente que el derecho penal es de última ratio y que para el supuesto analizado, esto es la demora o no pago de los aportes previsionales de sus trabajadores por parte del empleador, es un asunto que puede resolverse mediante la vía del derecho civil, a través de un proceso de obligación de dar suma de dinero, siendo que además la misma Ley del Sistema Privado de Pensiones es contemplativa con el empleador al permitirle realizar declaraciones sin haber realizado el pago de dichos aportes previsionales o realizar el pago de manera inoportuna asumiendo las sanciones, multas o intereses moratorios que se generen.

III.             Conclusiones

Las conclusiones a las cuales podemos arribar luego de haber planteado algunas reflexiones breves sobre la configuración del delito de apropiación ilícita en el supuesto de incumplimiento del pago de los aportes previsionales es que dicha conducta es atípica, por lo que cualquier investigación que se siga invocando el tercer párrafo del artículo 35 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones debería disponerse el archivo atendiendo a que el hecho imputado no es típico, conforme al art. 344 del Código Procesal Penal. Asimismo, podemos concluir que una propuesta de lege ferenda de apropiación ilícita de aportes previsionales vulneraría el principio de mínima intervención del derecho penal, cuando el conflicto puede ser resuelvo satisfactoriamente en la vía del derecho civil.

A pesar de las consideraciones planteadas, lo cierto es que, actualmente, existen una gran cantidad de procesos en curso en contra de empleadores por haber «apropiado ilícitamente» de los aportes previsionales de sus empleados; no obstante, queda como cuestiones absolver en el ámbito procesal: ¿se extinguiría la acción penal por cancelación de aportes previsionales?, ¿o es posible emitir una sentencia absolutoria alegando que se ha enmendado la pretensión de la parte agraviada, teniendo en cuenta que la imposición de la pena no tiene relación alguna con el resarcimiento del daño causado a la víctima?

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[1] Estudiante de quinto año de la carrera de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal Taller de Estudios Penales. Practicante del área penal del estudio jurídico Raúl Canelo Abogados.

[2] Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, R. N. 573-2004, Lima: 09 de diciembre de 2004.

[3] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Manual de derecho penal. Parte especial. Delitos contra la vida, contra el patrimonio y otros. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 397.

[4] ROY FREYRE, Luis. Derecho Peruano. Tomo III, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1983, p. 42.

[5] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Volumen 2, Editorial Grijley, Lima, 2019, p. 1441.

[6] OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. La constitución de 1993 estudio y reforma a quince años de su vigencia. 1° edición, editorial FFECAAT E.I.R.L, Lima, 2009, p. 66.

[7] JIMÉNEZ LIZAMA, Hugo. “El delito de apropiación ilícita. A propósito del no pago de aportes retenidos por el empleador a sus trabajadores por concepto de AFP”. En: Actualidad Penal, núm. 27, Lima, setiembre 2016, pp. 185-191, p. 186.

[8] URQUIZO OLAECHEA, José y SALAZAR SANCHEZ, Nelson. Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia (2006-2010), tomo I, IDEMSA, Lima, 2011, p.11.

[9] BAJO FERNANDEZ, Miguel, PEREZ MANZANO, Mercides y SUAREZ GONZALES, Carlos, Manual de Derecho Penal. Parte especial. Delitos Patrimoniales y económicos. 2da edición, Centro de Estudios Ramón Arece, Madrid, 1993, p. 424.

[10] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el Patrimonio. 5ta Edición, Pacífico S. A. C, Lima, 2015, pp. 214-216.

[11] BACA CABRERA, Denyse, ROJAS VARGAS, Fidel y NEIRA HUAMAN, Marlene. Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios. Ejecutorias de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima 1998. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 265-266.

[12] GRUPO PARLAMENTARIO DIGNIDAD Y DEMOCRACIA, Proyecto de Ley N.º 3778-2014-CR: Ley que configura delito de apropiación ilícita de los aportes previsionales, Lima: 9 de setiembre del 2014.