¿La omisión como una forma de acción? Un análisis en torno a su naturaleza

 Por Nicole Xiomara Torres Flores*

 

I. INTRODUCCIÓN

La normativa nacional reconoce la omisión en diferentes artículos de su cuerpo normativo (arts. 11, 12, 13, 126, 127 y 128 del Código Penal vigente), categorizándola en dos grandes subtipos: omisión  propia y omisión impropia –aunque solo mencione a la omisión impropia de manera expresa en el artículo 13–. De todo ello, mucha tinta se ha derramado acerca de la relación existente entre la omisión y la acción considerándola como una «no acción» en un sentido limitante[1] y también como una falta de acción viéndola lato sensu. Entonces, este pequeño trabajo considera oportuno realizar algunas anotaciones acerca de su desarrollo histórico y cómo fue evolucionando normativamente hasta actual planteamiento en el ámbito jurídico.

II. REMINISCENCIAS HISTÓRICAS

No puede entenderse históricamente el concepto de omisión si no se hace alusión a su vínculo conceptual: la acción. La acción resulta ser su principal referente dentro del sistema jurídico penal. A lo largo del tiempo, ambos conceptos han estado ligados, pero de manera antinómica. Lo interesante por observar es que actualmente no es así.

Al respecto, desde tiempos antiguos, Platón, en su diálogo «Timeo», sostenía que «[t]odo lo que nace, nace necesariamente por la acción de una causa, pues es imposible que algo pueda nacer sin causa»[2]. No muy lejos de ese periodo histórico, en Roma, Cicerón[3] mencionaba que: «[s]i esto es así, todo cuanto sucede, sucede por obra de causas antecedentes: si esto es así, todo sucede por obra del destino. Resulta entonces que por obra del destino sucede cuanto sucede». Asimismo, en el derecho canónico[4], se percibía a la omisión como una privación voluntaria del acto mandado, esto es, el acto omisivo voluntario que constituye su esencia como causa o como ocasión.

Por su parte, en el derecho local prusiano de 1620[5], junto con las constituciones sajonas, se castigaba solamente a los enfermeros que dejaban morir a los enfermos. Aunado a ello, la Constitutio Criminalis Theresiana[6], primer código penal austriaco de 1768, en su art. 87.5 sancionaba a la madre «[...] [que] por simple omisión hubiera causado la muerte de su hijo» con pena capital simple sin empalamiento. También estará el Código austríaco de 1852, que en su artículo 139 conminó la muerte de un niño por omisión, pero con menos pena[7].

A partir del año 1800, se afirmaba primigeniamente que el asesinato, al igual que cualquier otro delito, también podría cometerse por omisión. También, hasta antes de la Ilustración, sólo el parricidio (en la modalidad de infanticidio) podría cometerse por omisión, dando lugar a los numerosos supuestos de la madre que «mata» omitiendo los deberes de asistencia para con su hijo[8].

El nacimiento de los debates en torno al concepto de omisión se sitúa en esta época, concordando con la hegemonía del causalismo naturalista en la dogmática penal alemana, que se explicará en líneas posteriores, cuando el concepto de acción en la sistemática penal alcanzó su máximo componente causal en la obra de Franz von Liszt[9]. Este autor mencionaba que la omisión supone que el resultado producido hubiera sido evitado por el acto que, a pesar de ser posible para el autor y esperado por los demás, fue omitido por este.[10]

Todo ello sucedía por dos cuestiones: la primera era que el concepto de acción se construía sobre la base de la teoría de la imputación; la segunda, que la voluntad era una exteriorización de la voluntad moral. 

III. LA OMISIÓN COMO UNA FORMA DE ACCIÓN

De momento se conoce cómo es que a lo largo de la historia el concepto de la omisión ha evolucionado constantemente, siempre en consonancia con la realidad que se vivía en determinados hitos históricos. Sin embargo, en este plano del desarrollo temático, resulta conveniente preguntar: ¿por qué se debería considerar a la omisión una especie de acción, si a simple vista son dos conceptos antitéticos? Con base en ello, algunos autores se pronuncian sobre la omisión y su relación con la acción.

Empero, es menester recalcar la importancia de pronunciarse sobre la postura de la dogmática alemana en torno a la problemática doctrinaria. Estos problemas giraban en torno al causalismo naturalista -en principio- y otros más[11], y la calificación de diversos delitos que se generaban de conductas omisivas.

Es así como los debates realizados por los juristas alemanes permiten posteriormente dar origen a lo que se conoce hoy en día como comisión por omisión, ya que surge

«[...] cuando los grandes iuspenalistas de la época advirtieron que los delitos de acción con resultado material, tomando en consideración a la antisocialidad, podían concretarse, también, mediante una omisión; es decir, que la omisión, por su eficacia, era equivalente a la acción con resultado material»[12].

En su cuerpo normativo de 1870, Alemania consideraba una interpretación amplia en torno a la acción, puesto que pasará a ser no solamente acción sino también omisión. De esa manera, se impone un doble deber: el de no causar el resultado material y el de evitarlo, limitándolo desde una concepción de calidad de garante.[13]

Fueron estas consideraciones las que iniciaron una construcción doctrinaria en torno al espacio interpretativo amplio en donde la omisión era una forma de acción y no una falta de acción. Así pues, la comisión por omisión tiene un origen dentro del ámbito de la acción y no de la omisión[14]. Para robustecer esta idea, algunos autores recientes, por ejemplo, Bustos Ramírez, establecen que detrás de la estructura de la omisión hay siempre una norma de mandato de una determinada acción[15]. También, Muñoz Conde menciona que la omisión por sí sola no existe porque la omisión vendría a ser en realidad la omisión de una acción determinada que se puede hacer[16].

IV. CONCLUSIONES

Así, la acción y su vínculo con la omisión deben ser entendidas desde un sentido amplio, en tanto que su construcción normativa se originó dentro del ámbito de la acción para subsanar algunos problemas dirigidos a conductas omisivas; de ahí que la doctrina alemana consideró interpretarla de manera extensiva incorporándola a su cuerpo normativo.

La acción en términos normativos -en primer lugar- es una conducta humana penalmente relevante. De esta acción van a desprenderse dos cuestiones: la primera, como una acción propiamente dicha, que vendría a ser la comisión como una ejecución de una conducta que estuvo prevista en una norma prohibitiva; por ejemplo, un agente que dispara sobre la víctima; y la omisión, como comisión por omisión, será una acción omisiva que importa la no ejecución de una conducta que estuvo prevista en una norma imperativa y, por lo tanto, traerá consigo consecuencias jurídicas.

---

* Estudiante de 4to año de Derecho. Coordinadora General del Taller de Estudios Penales. Colaboradora de la primera y segunda edición del Boletín Penal de Amachaq-Escuela Jurídica. Ex practicante en el Poder Judicial. Asistente de Investigación en la Escuela del Ministerio Público.

[1] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Manual de Derecho Penal Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 651.

[2] Fierro, Guillermo, “Causalidad e Imputación”. Citado en REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos histórico-dogmáticos, político-criminales y de derecho positivo en el ámbito de los delitos impropios de omisión”. Lima, 2002, p. 1. Recuperado de: https://www.diritto.it/materiali/straniero/sanchez1.pdf.

[3] Ídem.

[4] Ídem.

[5] Ibídem, p. 2.

[6] LEONELLI, Francesco. The Constitutio Criminalis Theresiana and the Representation of Torture in German Criminal Codes during the Time of the Enlightenment. En: IKON, vol. 12, 2019,  pp. 193-202. Recuperado de: https://www.brepolsonline.net/doi/epdf/10.1484/J.IKON.4.2019024.

[7] Jiménez de Asúa, Luis, “Tratado de Derecho Penal”. Citado en REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 2.

[8] Ídem.

[9] Ídem.

[10] Von Lizst, Franz, “Tratado de Derecho Penal”. Citado en BRAMONT ARIAS, Luis. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2° edición, Editorial San Marcos, Lima, 2002, p. 243.

[11] ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, Olga. “Responsabilidad penal por omisión. Bases doctrinarias”. En: Revista del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, n.° 10, 2012, p. 169-179. Recuperado de: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3064/13.pdf. Esta autora expone que se agregan también otras problemáticas como la fundamentación del deber jurídico, las fuentes del deber de actuar para evitar el resultado material, la clase de normas que la fundamentan, la equivalencia o equiparación entre la acción y la omisión, la distinción entre el hacer positivo y la omisión, la posición de garante y sus fuentes, y la propia estructura de los delitos de impropia omisión.

[12] Ibídem, p. 171.

[13] Ídem.

[14] Ídem.

[15] Bustos Ramírez, Juan, “Manual de Derecho Español – Parte General”. Citado en: BRAMONT ARIAS, Luis. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2° edición, Editorial San Marcos, Lima, 2002, p. 278.

[16] MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal – Parte General. 4° edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 270.