Sexting: los terceros en la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual

Por: Carmen Rufina Flores Campos[1]

«El verdadero valor consiste en prever todos los peligros y despreciarlos cuando llegan a hacerse inevitables».

- François Fénelon

I.                   Introducción

En los últimos años nuestra sociedad ha sido irrumpida por la presencia de nuevas tecnologías que, a su vez, han traído consigo la presencia de redes sociales, las cuales ha provocado el cambio en los hábitos de comunicación. Así, con el desarrollo de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) se ha abierto la puerta a una serie de nuevas conductas que atentan nuestro ordenamiento penal de forma preocupante.

Muchos expertos, en este punto, consideran que estamos viviendo en la sociedad de la información, la cual debe ser considerada como la «tercera revolución industrial», y que esta capacidad y facilidad de acceso y difusión está resultando muy abrupta en algunas ocasiones[2], logrando así amenazar la protección efectiva de derechos constitucionales.

De esta manera se están presentando fenómenos sociales, los cuales están constituyendo actos delictivos. Una de las primeras conductas que se pueden ver en la actualidad es el sexting secundario, el cual ya se encuentra regulado en diversos países debido a que sus legisladores ya están respondiendo -a través de medidas penales- a la presencia de este nuevo fenómeno social; no obstante, la protección que se ha articulado en algunos Estados resulta insuficiente e inadecuado para el amparo total de los bienes jurídicos de la víctima.

Tal como muestra nuestra legislación, que mediante el Decreto Legislativo N.°1410 insertó el artículo 154-B al Código Penal, regulando el sexting secundario; sin embargo, mediante un análisis adecuado se observó que no se estaría protegiendo los derechos de la víctima en forma global debido al problema de regulación cuando intervienen terceros en la difusión del material sexual sin consentimiento de la víctima.

II.                El sexting como fenómeno social

En primer lugar, antes de ahondar en la definición del término sexting cabe plantear una breve aproximación etimológica a dicho término: este concepto se encuentra en la suma de dos vocablos ingleses: sex (sexo) y text (comunicación a través de mensajes de texto). Es decir, el sexting es considerado como el envío de mensajes de carácter sexual, ya sea en forma de vídeo o imágenes, siendo que en la actualidad el uso de las TIC ha logrado que esta práctica se vuelva habitual y cada vez más extendida entre jóvenes y adultos.

Es necesario advertir que la práctica consentida de esta actividad entre mayores de edad está permitida y no es reprochable penalmente. Lo que sí es reprochable es la divulgación o emisión de estas imágenes sin el consentimiento de la víctima; en otras palabras, el problema no es el sexting: el problema son las consecuencias que puede acarrear la difusión no consentida de esas imágenes.

Por ello, la importancia del análisis del fenómeno para poder distinguir dos periodos en el sexting; por un lado, se encuentra el sexting primario, el cual se basa en una práctica sexual y que se está extendiendo como forma de relacionarse; por otro lado, encontramos el sexting secundario, el cual sí está configurado como delito, puesto que versa en la difusión ilícita de los materiales sexuales obtenidos a través de la primera fase del sexting (sexting primario). De esta manera la práctica del sexting y el delito suponen dos circunstancias distintas. Aun así, para que se origine el delito de sexting es necesario que la víctima haya compartido el contenido sexual voluntariamente y en un contexto de privacidad.

Es menester señalar que, en sentido estricto, el sexting ha sido definido como la «difusión o publicación de contenidos[3] (principalmente fotografías o vídeos) de tipo sexual, producidos por el propio remitente, utilizando para ello el teléfono móvil u otro dispositivo tecnológico»[4].

Por ello, el legislador al observar el fenómeno social dispuso tipificar este delito en el Código Penal; sin embargo, no hubo unanimidad por parte de la doctrina sobre la tipificación de estas conductas. Por un lado, ciertos autores se oponían a la tipificación de la conducta argumentando que el derecho penal no es el instrumento adecuado para tutelar aquellas conductas en las que los sujetos se exponen a una situación de riesgo, despojándose libremente de su intimidad, destacando a los principios de última ratio, de intervención mínima y de fragmentariedad del derecho penal. Por otro lado, la parte opuesta de la doctrina considera que no se puede aceptar un despojo total en situaciones que afectan al núcleo duro de la intimidad.

A título personal considero que la intervención penal está completamente justificada, debido a que el problema no radica en la conducta de la víctima sino del autor, quien, sin permiso, reenvía imágenes a terceras personas, realizando una acción que lesiona el derecho de la víctima. Tal y como ha señalado Roxin, la categoría central del injusto no es la causación del resultado o la finalidad de la acción humana, sino la realización de un riesgo no permitido[5]; riesgo que fue creado, en este caso, por el que divulgó los materiales sexuales.

III.             Derechos vulnerados

A la hora de enjuiciar jurídicamente la conducta descrita, cabe preguntarse qué derechos del sujeto pasivo han sido vulnerados, siendo tres los derechos que podemos invocar: el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, consagrados en el artículo 2, inciso 7 de la Constitución Política del Perú.

El derecho a la intimidad personal y familiar protege un área de autonomía de las personas, tanto que nos permite excluir del conocimiento público hechos o actos que nos atañen personalmente; sin duda alguna, dentro de dicha intimidad personal se encuentra la vida sexual de las personas. Por lo tanto, difundir imágenes de contenido sexual de una persona sin su consentimiento conllevará una intromisión en el derecho a la intimidad de la persona, toda vez que la intimidad protege todo acto dentro de un espacio personal[6].

Un segundo derecho vulnerado es de la propia imagen, el cual nos otorga la facultad de decidir quién y cuándo se puede emplear el uso de nuestra imagen. En el caso del sexting se observa que se dispone de la imagen del sujeto pasivo sin contar con su consentimiento, infringiendo el derecho a la propia imagen, el cual está reconocido en la Constitución[7].

Como tercer derecho vulnerado, tenemos el derecho al honor, el cual es transgredido al momento en que se difunden los materiales sexuales, y ello, debido a que un amplio sector de la comunidad lo estima como conductas mal consideradas. Es así como, frecuentemente, con la difusión del material se vulnere dicho derecho, al menos en su dimensión objetiva[8].

En conclusión, aquella persona que reenvía sexting ajenos sin consentimiento alguno vulnera los derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen. Sin embargo, es preciso destacar que la difusión del material sexual atenta de manera directa y específica contra el bien jurídico de la intimidad puesto que presume la injerencia e indiscreción de terceros en la vida o espacio privado del protagonista.

IV.             Tipificación del delito

El 12 de setiembre del 2018, el Poder Ejecutivo publicó el Decreto Legislativo 1410[9] que añadió cuatro nuevos delitos al Código Penal, todos relacionados al acoso y la difusión de material con contenido sexual sin consentimiento, teniendo como objetivo proteger a potenciales víctimas de dichos delitos. Por ello, la ley que incorpora el artículo 154-B al Código Penal peruano, el cual señala:

«Artículo 154-B.- Difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual

El que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede o comercializa imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con treinta a ciento veinte días-multa.

La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. Cuando la víctima mantenga o haya mantenido una relación de pareja con el agente, son o han sido convivientes o cónyuges.

2. Cuando para materializar el hecho utilice redes sociales o cualquier otro medio que genere una difusión masiva».[10]

Entre los requisitos para que se configure el tipo constan: que la conducta típica debe ser la de difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales. Esa difusión o divulgación debe haberse realizado sin el consentimiento de la víctima, siendo que dichos contenidos los ha obtenido el autor con la anuencia de la persona afectada. Asimismo, también se establece subtipos agravados cuando la víctima tenga o haya tenido un relación de pareja y cuando se usa medios que generen una masiva difusión.

Del mismo modo, como ha señalado el legislador en la exposición de motivos, esta regulación se originó con el fin de resolver y solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas, de forma que mediante este decreto se empiece a dar respuesta a aquellos supuestos que quedaban impunes en los que los materiales obtenidos con la anuencia de la víctima eran divulgadas sin su consentimiento[11].

El problema radica en que este delito trae algunas controversias debido a su redacción: el tipo penal de difusión de material sexual solo sanciona a la persona que haya obtenido las imágenes, vídeos o audios directamente de la víctima con su anuencia. En otros términos, dicha sanción no va a alcanzar a los terceros que vuelven a compartir el material, no resguardando completamente a la víctima de la difusión del contenido.

V.            Los terceros en la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual

Si bien en la tipificación del artículo 154-B del Código Penal se hace empleo de la expresión «el que», el delito objeto de análisis no puede ser cometido por cualquier individuo, puesto que es un delito especial propio debido a que el artículo precisa que el sujeto activo ha tenido el material de contenido sexual con el consentimiento del protagonista de ésta, iniciando la cadena de difusión sin autorización alguna del afectado.

Cabe plantearse entonces qué ocurre con aquellas personas que participan en la difusión del contenido, enviándolo a otros sujetos sin obtener la anuencia de la víctima, ya que el legislador ha limitado la responsabilidad penal solo al que obtiene el contenido directamente por el sujeto pasivo.

No hay duda de que la finalidad del legislador a la hora de incorporar el artículo154-B al Código Penal es la de salvaguardar la intimidad de la víctima; sin embargo, con la tipificación actual no se garantiza la no intromisión de terceros.

Si bien es cierto que los terceros destinatarios de la acción típica, al reenviar los materiales íntimos recibidos por otros sujetos, están contribuyendo a una mayor lesión de la intimidad como bien jurídico protegido, conforme al principio de legalidad no estarían incluidos en dicha figura típica por los motivos ya señalados, de ahí la necesidad de incorporar en una modificatoria la responsabilidad de los terceros que ocasionen un menoscabo en los derechos del sujeto pasivo mediante la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual, puesto que es evidente la vulneración de la intimidad del sujeto pasivo por el accionar del tercero.

VI.             Conclusiones

1. Bien es cierto que el efecto de las TIC en los procesos de socialización se ha incrementado potencialmente, teniendo a su vez impacto en el ámbito de la delincuencia.

2. Es menester señalar la diferencia entre sexting primario y sexting secundario, el cual será el punto de partida para diferenciar las prácticas sexuales del delito, siendo que solo el sexting secundario es configurado como delito.

3. El derecho a la intimidad se consagra como el bien jurídico que debe ser protegido por el artículo 154-B del Código Penal, siendo el núcleo duro de la intimidad el afectado y, por ello, se justifica la intervención del derecho penal, a pesar de las distintas posiciones doctrinales enfrentadas.

4. Sin embargo, la técnica legislativa empleada no se considera la más oportuna, debido a que el derecho a la intimidad de las víctimas de sexting secundario no se encuentra protegido con la regulación del artículo 154-B, puesto que este solo sanciona a aquel que «obtuvo con [la] anuencia» del titular el material de carácter sexual, mas no a aquellos que lo «obtuvieron sin la anuencia», dejando así desprotegida a la víctima.

5. Se debe especificar que el delito se consuma cuando se difunda, revele, publique, ceda o comercialice imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia o sin ella. Con esta especificación se cuidaría de manera total la intimidad de las víctimas de sexting secundario, acatando el principio de legalidad y soslayando interpretaciones erróneas del tipo penal.

 

Adenda

Si has sido víctima de sexting secundario, puedes denunciar el hecho, reuniendo la mayor cantidad de pruebas posibles, ante la División de Investigación de Delitos de Alta Tecnología (Divindat) de la Policía Nacional del Perú. Llama gratis al 1818 o al número (01) 431-8898, o acude directamente al piso 9 de la Dirección de Investigación Criminal (Dirincri), ubicada en la Av. España 323, Cercado de Lima.[12]

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[1] Estudiante de cuarto año de la carrera de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro principal del Taller de Estudios Penales.

[2] CROVI DRUETTA, Delia. “La sociedad de la Información: Una mirada desde la comunicación”. En: Revista Ciencia – Academia Mexicana de Ciencias, vol. 56, núm. 4, México, oct.- dic., 2005, p. 23. Recuperado de http://www.revistaciencia.amc.edu.mx/images/revista/56_4/la_sociedad.pdf.

[3] Guía sobre adolescencia y sexting: qué es y cómo prevenirlo. Observatorio de la Seguridad de la Información  e Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación, Madrid, 2011, p. 4. Recuperado de https://cutt.ly/nRgZ0gA.

[4] AGUSTINA, José, “¿Menores infractores o víctimas de pornografía infantil?”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 12-11, 2010, p. 4. Recuperado de https://docplayer.es/17391427-Menores-infractores-o-victimas-de-pornografia-infantil-1.html.

[5] ROXIN, Claus. La Teoría del Delito en la discusión actual. Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 93.

[6] Tribunal Constitucional. Exp. N.° 6712-2005-HC/TC. Lima: 17 de octubre del 2005, f. 39.

[7] Tribunal Constitucional. Exp. N.° 03079-2014-PA/TC. Lima: 09 de octubre del 2018, f. 37.

[8] Tribunal Constitucional. Exp. N.° 1970-2008-PA/TC. Lima: 30 de mayo del 2011, f. 7.

[9] Poder Ejecutivo, D. Legislativo N.° 1410, Lima, 11 de setiembre de 2018.

[10] Comisión Revisora del Proyecto del Código Penal, D. Legislativo N.° 635 – Código Penal, Lima, 1991.

[11] Poder Ejecutivo, Exposición de Motivos, D. Legislativo N.° 1410, Lima, 2018, p. 2. Recuperado de http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2018/Setiembre/12/EXP-DL-1410.pdf.

[12] Estado Peruano. “¿Cómo prevenir los riesgos del sexting?”. Plataforma digital única del Estado Peruano, Lima, 3 marzo de 2021. Recuperado de https://www.gob.pe/12802-como-prevenir-los-riesgos-del-sexting (consulta: 18/10/2021).