Autor:
Isabel Milagros Pulido Yarupaitan
“Nunca
se miente tanto como antes de las elecciones, durante la guerra y después de la
cacería” [1]
En
un contexto de emergencia sanitaria podemos encontrar noticias como esta: “pequeño de tres años falleció mientras
caminaba de Lima a Huaráz durante emergencia sanitaria por coronavirus”.[2]
Acontecimiento desconcertante que ocasionó gran impacto emocional en la
población, sin embargo resultó ser falsa.
Las
noticias falsas o fake news no son un
fenómeno nuevo; según Fernández García, las redes sociales han hecho que las
noticias se expandan de manera rápida, además señala que vivimos en una
situación de desconfianza hacia los medios de comunicación por lo que las
personas tienden a “verificar” la información y esto lo hacen mediante las
redes sociales[3],
por lo tanto mientras más personas compartan una información en redes puede
hacerse “más verídica” de acuerdo a testimonios brindados por diferentes
usuarios o “estudios científicos”. Reflexionar sobre esta “verificación de
información” y cómo repercute en el accionar de la sociedad es bastante
interesante y sobre todo discutible en el ámbito del Derecho Penal.
El
que una información se difunda de manera masiva y además tenga credibilidad
entre los que la reciben, es bastante importante porque va a generar una
reacción en la sociedad, y si esta información es falsa, teniendo en cuenta un
contexto de pánico colectivo por una enfermedad, se trasgrede bienes jurídicos
como la tranquilidad, la paz social, dependiendo lo importante que pueda
considerarse y la magnitud que pueda generar el conocer dicha información.
Nuestra
Constitución Política nos menciona en su art. 2 inciso 22 que toda persona
tiene derecho a la tranquilidad, así como a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida[4]. La tranquilidad pública
es una situación subjetiva, sensación de sosiego de las personas integrantes de
la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz
social[5]. Ahora, como bien
mencionamos, el tema de las fake news
en el Derecho Penal es discutible, sobre todo en nuestro sistema jurídico por
las razones siguientes a exponer.
La
clasificación de los hechos punibles para nuestro Código Penal va a ser de
Delitos y Faltas, es importante tener en cuenta esta clasificación puesto que
frente a un caso de fake news estas
pueden ser subsumibles dentro del art. 438 (falsedad genérica), art. 315 A
(delito de grave perturbación de la tranquilidad pública) o el art. 452 inciso
2 (faltas contra la tranquilidad pública) el cual se encuentra en la sección de
faltas.
En
ese sentido, es necesario hacer primero una diferenciación entre falsedad
genérica y perturbación grave de la tranquilidad pública. El art. 438 CP nos
señala que “[…] el que comete falsedad simulando, suponiendo,
alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras,
hechos, o ursurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo
viva a una persona fallecida o que no ha existido, o viceversa, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”[6]
Por
otro lado el art. 315 A. nos señala que “el
que perturbe gravemente la paz
pública usando cualquier medio razonable
capaz de producir alarma, será sancionado con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años. Se considera perturbación grave a todo acto por el cual se difunda o ponga en
conocimiento de la autoridad pública, medios de comunicación social o de
cualquier otro por el cual pueda difundirse masivamente la noticia, la inminente realización de un hecho o situación
falsa o inexistente, relacionado con
un daño o potencial daño a la vida e integridad de las personas o de bienes
públicos o privados”[7]
Ahora,
la pregunta es ¿en qué tipo penal son subsumibles las noticias falsas?, si bien
es cierto el Art. 438 CP sanciona al que comete falsedad con perjuicio de
terceros, como bien sabemos las noticias falsas (hechos) también generan una
lesión contra el bien jurídico “tranquilidad pública”, además el Art. 315 A nos señala que esta lesión debe
ser ocasionada por una grave perturbación, la que será ocasionada cuando se
difunda masivamente una noticia, cuando se dé la realización de un hecho o
situación falsa o situación inexistente, además esta noticia ( ya
sea sobre un hecho o una situación falsa o una situación inexistente) se
relacione con un daño. Así que tenemos una disyuntiva, porque el daño a
terceros que señala el Art. 438, se puede entender en este caso a la sociedad
como terceros.
Para
lograr subsumir el hecho en uno de estos tipos penales tomaremos de ejemplo, la
noticia falsa inicial, la muerte de un niño de tres años. Para que un hecho
calce dentro de falsedad genérica tiene que tener a la mentira como componente
inherente e indispensable, puede que la mentira más que un resultado es la
conducta del agente, su componente no solo fundamental sino único[8]; de esta manera el autor de la publicación de esta noticia
cumple con tal requisito, además cabe mencionar que el dolo en este delito
estriba en el conocimiento de lo falso y esta falsedad debe ser conocida por el
agente[9], por lo que no se admite
una falsedad imprudente; ahora, en este caso ya se tiene el componente de la
mentira en la noticia, por lo que podemos decir que se altera la verdad por hechos y estos hechos van a ser el
redactar una noticia falsa y darla conocer a diversos medios de comunicación,
nos faltaría el perjuicio a terceros para subsumir el hecho en este tipo penal
(falsedad genérica).
El
perjuicio a terceros en la falsedad genérica, lo explicaremos no sin antes
analizar el art. 315 A en el mismo ejemplo. Para entender el porqué de este
artículo tenemos que remontarnos en su
creación, esta ley tuvo como base
la propuesta legislativa N° 227-2011-CR, del ex congresista Daniel Abugattas,
en la exposición de motivos de dicha propuesta de ley, encontramos puntos
esenciales como la existencia de alarmas
de ataques terroristas en nuestro país, la
ausencia de regulación de una norma penal que sancione a los responsables de
las alarmas de ataques terroristas,
la importancia de la paz y
tranquilidad pública como derecho fundamental y bien jurídico penal y la experiencia en el derecho comparado[10].
Teniendo estos antecedentes, prosigamos con el
ejemplo; para este tipo penal, tiene que darse una perturbación grave a la paz
pública o a la sensación de seguridad sobre el marco social, como ya se
mencionó; la supuesta muerte de un niño en una caminata ¿cómo podría afectar la
paz pública?, esto se puede comprobar primero por el contexto en el que se da
la notica, el estado de emergencia sanitaria, además muchas personas han
decidido retornar a sus lugares de origen porque alegan ya no tener alimentos y
que no reciben ningún apoyo por parte del Gobierno, una noticia como la que
mencionamos ocasionó que diversos medios de comunicación bastante
reconocidos y “confiables” difundan la noticia y brinden un mensaje de
indignación por la falta de apoyo a estos caminantes; además del contexto
debemos analizar la magnitud de lo que causa esta noticia, me refiero a
magnitud con aquellas consecuencias que podría generar la información falsa, en
este caso no me refiero a lo que generó en los medios de comunicación, sino a
la reacción que ocasiona en la sociedad en general, hasta aquí ya podríamos ver
si esta noticia causa o no una lesión en el bien jurídico “tranquilidad
pública”.
Este tipo penal, señala también que se debe
usar cualquier medio razonable capaz de producir alarma, además de que tiene
que cumplir con los tres requisitos ya mencionados para ocasionar una
perturbación grave, entonces analizando el ejemplo podemos decir que no se
estaría lesionando el bien jurídico Tranquilidad pública puesto que la noticia
no tuvo reacción en la sociedad ,esta reacción debe ser materializada ( ya sea
en manifestaciones por redes sociales o de manera física, responder a la
noticia cometiendo faltas o delitos, entre otros). Verificando si se podría
cumplir una perturbación grave, tenemos que efectivamente la noticia fue
difundida de manera masiva gracias a los medios de comunicación, la noticia se
relacionó con un daño a la vida, la cual es la muerte del niño y esta
información fue sobre una situación falsa.
Ante lo expuesto podemos decir
que al no haber un bien jurídico lesionado, no podemos subsumir el hecho en el
Art. 315 A, pero si el ejemplo calzaría con el Art. 438; ahora retomemos con el
perjuicio a terceros, como bien se mencionó, en el ejemplo, la noticia fue
difundida por medios de comunicación de renombre, sin embargo ellos no tenían
conocimiento de la falsedad del hecho y al no haber dolo, no se les podría
imputar dicho articulado; la conducta sancionada debe ser hacia quien generó la
situación falsa, que deberá haber una investigación para ello.
Ahora bien,
me pregunto, ¿qué pasa con los medios de comunicación que tenían un
deber de cuidado en relación a la
difusión de tal noticia? Frente a esta disyuntiva en la cual el art. 438 no
admite falsedad imprudente, se sugiere
examinar el Art. 452 inciso 2 que nos
dice “el que perturbe levemente la paz pública usando medios que puedan
producir alarma”.
Y, ¿Por
qué debemos analizar este articulado? Para explicar el porqué de esta propuesta
frente a la falsedad imprudente, tengo
que mencionar antes que debe haber primero una diferenciación entre
perturbación grave y leve; desde mi punto de vista esta diferenciación debe
darse de acuerdo al grado de afectación al bien jurídico; y, ¿cómo podemos
saber este grado de afectación? Pues como se mencionó de acuerdo a las
consecuencias que traiga la comisión del delito, al hablar de tranquilidad
pública debe haber una reacción social manifestada de diversas maneras,
hablaremos de una perturbación grave cuando esta reacción tienda a ser
manifestada mediante otros delitos o faltas o cuando el daño a la sociedad sea
de tal magnitud que no se pueda revertir el efecto del daño al bien jurídico,
por ejemplo en el que la sociedad haga uso de sus derechos de manera
innecesaria, podríamos hablar de su derecho a la protesta por ejemplo, aquí
podemos ver que esta reacción social podría generar no delitos o faltas pero sí
un perjuicio en otros aspectos como el económico por ejemplo.
Por consiguiente, una
perturbación leve se considerarían a aquellos actos por los cuales la reacción
social no se manifiesta mediante delitos ni faltas, sino solo respuestas sin
consecuencia alguna más que molestia emocional que podría manifestarse pero de
manera que no cause daño, por ejemplo el uso de su derecho a la protesta,
mediante redes sociales o sin afectar otros ámbitos importantes para el
desarrollo de una comunidad; Ahora, no podemos dejar de lado el ejemplo que
tomamos, así que el deber de cuidado de los medios de comunicación en mi
opinión también debe ser sancionado pero como una falta, así introduciríamos la
conducta a este último artículo estudiado.
La “falsedad imprudente” imputada a los medios
de comunicación se daría mediante la falta hacia la tranquilidad pública,
puesto que estos generaron una perturbación leve al dar a conocer la noticia,
pero no generaron una reacción grave de parte de la sociedad, puesto que
aclararon el hecho de manera pronta, y
por supuesto usaron los medios para producir alarma.
Finalmente, cabe resaltar que ante noticias
falsas o fake news es necesario
analizar estos tipos penales ya expuestos, y tener en cuenta que se deben tener
ciertos parámetros para determinar un hecho delictivo o una falta, como hemos
podido apreciar, en el art. 315 A habrían muy pocos supuestos en los que se
pueda subsumir una conducta por los “requisitos” que requiere el tipo; por otro
lado si hubiera duda entre el Art. 315 A y el Art. 438 tenemos que analizar el
hecho punible y pongo especial énfasis en reconocer quienes o que es lo
afectado, en el caso expuesto vemos que
habrá un perjuicio principal y uno secundario, el principal vendría a ser el
daño hacia los medios de comunicación (imagen institucional) y el secundario la
sociedad, por no generar mayor trascendencia en la reacción; de igual manera
con las faltas, debemos estudiar la gravedad del daño que pueden ocasionar las
conductas.
[1] Palomo
Triguero, Eduardo.(2013) Cita-logía, p. 197. Editorial Punto Rojo Libros. Madrid
[2] La
Industria, (1 de mayo del 2020) Menor de 3 años fallece en el éxodo de
ancashinos provenientes de Lima. Recuperado de: http://www.laindustria.pe/nota/15287-menor-muere-en-brazos-de-su-madre-durante-el-xodo-de-ancashinos-provenientes-de-lima
[3]
Fernandez García, Nuria (2017), Fake news: una oportunidad para la
alfabetización mediática. Revista Nueva Sociedad, recuperado de: https://biblat.unam.mx/hevila/Nuevasociedad/2017/no269/8.pdf
[4]
Constitución Política del Perú, art. 2 inciso 22
[5]
Creus, Carlos (1996), Derecho Penal arte especial. Tomo 2, Astrea. Buenos
Aires.
[6]
Código Penal Peruano, Libro II, capítulo III Disposiciones Comunes, Art. 438
[7]
Código Penal Peruano, Libro II, título XIV Delito contra la Tranquilidad Pública,
capítulo I, Delitos contra la paz pública. Art. 315 A.
[8]
R. Queja N° 53-2009-Lima. (noviembre, 2010) Gaceta penal, tomo 17, Gaceta
Jurídica, p.173. Lima.
[9]
R. Queja N° 53-2009-Lima. (noviembre, 2010) Gaceta penal, tomo 17, Gaceta
Jurídica, p.168. Lima
[10] Proyecto de Ley N°227/2011-CR, de fecha
18 de septiembre, 2011. Incorpora en el Código Penal el delito de Grave
perturbación a la tranquilidad pública. Terrorismo blanco.
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