Por: Fernando André Boggiano Chavez
A
lo largo de la historia de la dogmática penal, es evidente la importancia que
ha tenido el dirigir la mirada del jurista hacia la conducta humana, siendo base para la construcción de toda una serie de tópicos que
fundamentarían a la ya conocida teoría del delito, categorías como: la
tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad no podrían ser concebidas sino se
tuviese un terreno estable como lo es un concepto de “acción”.
No
obstante, la conducta no solo se manifiesta en un “hacer” o en un sentido
positivo de actuar, sino que también se traduce en un “no hacer”, esta se
conforma por actividades y abstenciones. He ahí la entrada al concepto de
“omisión”, entendiéndola como un no hacer que se debería hacer, compartiendo lo
que propugna Francisco Orts: “Omisión no es solamente negación de la acción
sino que es negación de una especial acción.”[1] Un
concepto tal, que nos abre innumerables puertas de cuestionamiento en una
desarrollada doctrina que sin embargo, tradicionalmente concentraría su mirada
en la mera manifestación positiva del comportamiento humano.
Para
entender las dimensiones de la omisión y el porqué esta se incluiría en la variada
gama de formas de cometer un delito, es importante introducirnos en sus raíces,
tomar posición de como el derecho penal entiende a la omisión y comprenderla
bajo un concepto superior y fundamental como lo es el comportamiento mismo. Y
es que la omisión nacería sobre la base de un “no hacer” un comportamiento
pasivo, que por sí mismo tendría una valoración neutra, pero bajo la valoración
de un comportamiento que se debería llevar acabo, compartiendo la posición del
maestro Gimbernat: “La omisión es una especie del género no hacer, especie que viene
caracterizada por que, de entre todos los posibles comportamientos pasivos, se
seleccionan (normativamente) solo aquellos que merecen un juicio axiológico
negativo”.[2] Es
por ello que sería factible catalogar a la omisión como un género de la especie
del comportamiento pasivo, y este último comprenderlo en un sentido superior
como lo es el comportamiento o conducta netamente dicha. Puesto que la omisión
no se bastaría en la idea de un “no hacer” sin más, sino que esta se alojaría
en una valoración que el hombre le otorgaría, y a manera de ejemplo: no se debería
comprender de igual forma a aquel guardia de seguridad que solamente no se puso
la corbata, con aquel que omitió cerrar la puerta, siendo esta una de sus
funciones, considerada como su deber; y es que aquí donde se aloja el meollo
del asunto, la omisión es un “no hacer” (plano netamente del ser) que se
debería hacer (plano del deber ser).
Una notable crítica a esta concepción de la omisión la
propugnaría Armin Kaufmann comprendiendo así que: “la omisión está constituida por
la concreta capacidad de acción y la ausencia de la realización de esa acción. Es
evidente que para ello es completamente indiferente la existencia de un mandato
jurídico o de una valoración jurídica. De ahí se sigue, a la inversa, que la
existencia de la omisión es independiente de que este mandada la acción determinada
a la que está referido el concepto de omisión. El ordenamiento jurídico no
puede, de ninguna manera, hacer nacer mediante exigencias o valoraciones algo que,
si no fuese valorado, no existiría; el acento valorativo no hace un Algo de una Nada, sino que únicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado”[3].
La crítica perdería fuerza ya que recaería en un error
al conceptualizar a la omisión, puesto que esta debe ser notablemente diferenciada
por su pertenencia a la categoría del comportamiento pasivo, no hay como
concebir una omisión sin una acción que se mande sobre esta, que se deba hacer,
y esto es diferente a la idea de una abstención propiamente dicha, la
importancia de catalogar a la omisión como parte de un concepto superior de
comportamiento, que se manifiesta de manera pasiva o activa, radicaría en la
necesidad dogmática de distinguirla del “no hacer” perteneciente a un plano meramente
ontológico. Ciertamente no se debe aceptar el erróneo de que la omisión solo
haría acto de presencia en función a las normas penales o a las normas
jurídicas en general, sino que se presentaría en toda la variedad de
afirmaciones valorativas que el mundo axiológico nos permite, normas
religiosas, morales, sociales, pues estas tanto como las extraídas de las
leyes, no permiten la aparición de conductas omisivas, como el caso de aquel
sujeto que omitiría levantarse del asiento cuando una mujer embarazada lo
requiere, y es que cumpliría con la misma idea de un “no hacer” que valorativamente
se debió hacer.
Todo este entendimiento del concepto de omisión
traería consecuencias a la de hora de fundamentar la punición de los delitos,
ya que concebir a la omisión como un concepto axiológico, perteneciente a las
valoraciones a la que el ser humano le puede otorgar a un “no hacer” llano, de
la misma forma catalogarla como parte de un concepto ulterior de
comportamiento, nos permitiría dar una equivalencia estructural y material a la
interpretación que posee el jurista por sobre los delitos que se den por comisión
y los delitos que se den por comisión por omisión (omisión impropia)[4], negar
la posibilidad de que las acciones y omisiones puedan pertenecer a un mismo
supra-concepto de comportamiento, comprendería no adoptar una convincente
posición de que el individuo pueda manifestar su conducta en tanto como un
comportamiento pasivo y comportamiento activo, perteneciendo como una especie
del primero, la conceptualización de omisión aquí propuesta.
Concluimos que la importancia de situar a la omisión
en un plano axiológico y clasificarla como parte de una idea superior junto a
la acción -no perteneciendo solamente a las valoraciones jurídico-penales, sino
que podría darse a través de diferentes manifestaciones valorativas-, nos
otorgaría, sin lugar a dudas, una base sólida para el posterior estudio de las
siguientes categorías que propone la teoría del delito. El estudio de lo
omisión sigue sirviendo de bastas polémicas en la investigación doctrinaria, lo
que nos propone a plantearnos un punto de inicio para su mayor comprensión.
Sería válido para muchos estudiosos de la dogmática penal
plantearse distintas posiciones, comprendiendo la incapacidad del ser humano de
crear verdades absolutas, solo cuestiones basadas en una realidad que se nutre
del aporte social de una comunidad; concebir a la omisión como un concepto
único y que se encuentra fuera de los linderos de la valoración ha sido la
columna vertebral del entendimiento de muchas mentes prodigiosas como las de Armin
Kaufmann o la de Jiménez de Asúa, oponiéndose a sustentar
la omisión en función a la norma, los cuestionamientos son diversos y las
razones varias. La comunidad jurídica tiene la potestad de explorar todas estas
interrogantes y no dejar de tener en cuenta la vital importancia de construir
un sólido terreno para el estudio de lo que ya entenderíamos como delito de
omisión, en todas sus vertientes.
[1] ORTS ALBERDI, Francisco. Delitos de comisión por omisión. Ediciones Ghersi,
Buenos Aires, 1978, p. 39.
[2] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Sobre los conceptos
de omisión y de comportamiento. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Fascículo 3, España, 1987, p. 579.
[4] Aceptando la
clasificación que realiza la doctrina mayoritaria, como la de: a) Como delitos
de omisión pura o propia (…), b) Como delitos de omisión y resultado (…), c)
Como delitos de omisión impropia, o de comisión por omisión (…). En: MUÑOZ
CONDE, Francisco y ARÁN GARCÍA, Mercedes. Derecho
Penal Parte General. 8ª edición, revisada y
puesta al día, Tiran Lo Blach, Valencia,. 2010, p. 240.
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