Fundamentación dogmática: bases para el injusto del delito de organización.

Por: Juan José Flores Vera[1]

 

Las consideraciones acerca del art. 317 del Código Penal[2], anteriormente conocido como asociación ilícita[3], en la actualidad nos remiten a ciertas problemáticas “principales” que han sido objeto de estudio por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Tan solo tendríamos que recordar la diferencia entre organización criminal y banda criminal; un punto tan tocado en la jurisprudencia, de tal manera que han habido diversos acuerdos plenarios destinados a esclarecer la delimitación y conceptualización de cada uno de estos tipos penales.[4] Asimismo, la aceptación de la ilicitud de la conducta de la pertenencia pasiva a una organización criminal ha sido bien aceptado en nuestro país, tanto así que el dicho artículo goza de una aceptación mayoritaria por parte de nuestra doctrina. Sin embargo, y he aquí la razón de esta columna de opinión, se dejan de lado cuestiones tan importantes como el analizar a manera profunda la ilicitud de aquella conducta. Si bien es cierto que, hoy en día, se reconoce al legislador la exclusividad en cuanto a la incorporación de nuevos delitos[5], no debemos olvidar que la academia debe dotar de contenido estas figuras, de lo contrario, el abanico de conductas criminales aumentaría en contraposición de los principios del Derecho Penal. Es por ello que, en muchas ocasiones, nos enfocamos en los efectos político criminales contra el delito, que dejan de lado el atribuir el contenido teórico necesario para poder llevarlo a un plano fáctico en el cual no haya lugar a las arbitrariedades. En ese sentido, desde mi pequeña tribuna, considero que no debemos olvidar la fundamentación que le compete al artículo en mención, ya que se considera ilícita una conducta por el hecho de pertenecer a una organización criminal; algo que nos hace reflexionar sobre el Derecho Penal de acto en contraposición a un Derecho Penal de autor. El objetivo de estas líneas es reflexionar sobre la fundamentación del delito de pertenencia a una organización criminal que vaya de acuerdo a los principios del Derecho Penal, es decir, debemos sostener el considerar ilícita una conducta, y esto debe ir simultáneamente en consideración con los postulados de un Estado Social y Democrático de Derecho.

El punto a abordar es el injusto del delito de organización, el cual lo podemos encontrar en nuestro Código Penal, por excelencia en el art. 317. En ese sentido se considera ilícita la conducta de pertenecer a una organización criminal. Entendiendo por pertenecer, la mera pertenencia pasiva. Es decir, una persona que tan solo integre la organización criminal se hará acreedora de la consecuencia jurídico penal más importante: la pena. Desde un análisis prima facie, podemos encontrar ciertas posibles incongruencias, como lo vendría a ser una externalización de la conducta del sujeto activo que lesione, adoptando la postura mayoritaria[6], un bien jurídico penal; asimismo, también podríamos reflexionar sobre la peligrosidad que conllevaría la conducta de pertenencia pasiva, evidentemente, si es que constituye un peligro para un bien jurídico en concreto o, quizás, un bien jurídico colectivo. Considero que, por el momento, debemos delimitar este ensayo en base a esos dos problemas, que conllevarían a fundamentar la ilicitud de esta conducta para que, posteriormente, pueda ser aplicado siguiendo los límites del Derecho Penal Constitucional.

En ese sentido, voy a mencionar de manera breve las diferentes teorías que tratan de abordar esta problemática.

En primer lugar, debo considerar mencionar a la teoría de la anticipación, en la cual se resalta el trabajo dogmático del profesor Silva Sánchez, quien aborda el tema desde la imputación, mas no lo trata como un problema de tipificación.[7] Es así como relaciona la “pertenencia” a un acto de favoralización en cuanto al hecho delictivo futuro que se materializa en la lesión de un bien jurídico en concreto debido a la institucionalidad de la organización delictiva, la cual otorga dos garantías a considerar: la subsistencia del riesgo creado y la materialización del riesgo aportado. En cuanto a la responsabilidad del sujeto, este responde por un ilícito personal en contraposición de un modelo de trasferencia, ya que el sujeto responde por el hecho de favorecer un delito a futuro, a pesar de que el sujeto activo no conozca quien realizará este delito concreto. Entonces, solo basta el conocimiento de que su conducta favorecería un hecho punible.

He de resaltar esta construcción del delito de pertenencia, ya que el profesor Silva Sánchez crea su teoría desde la Parte General, en la cual la participación a través de la organización delictiva sería la respuesta a la interrogante del injusto de organización. Sin embargo, esto dista de la mera pertenencia como un ilícito la cual contempla el art. 317; es decir, Silva Sánchez, nos otorga un planteamiento en donde, por lo menos, habría una conducta externalizada de favorecer un delito a futuro; empero, eso no se deriva del artículo en mención. Es por ello que considero que, a pesar de la brillante construcción dogmática, esta teoría no puede servir para fundamentar el delito de organización.

En segundo lugar, considero conveniente mencionar la propuesta del Profesor Emérito de la Universidad de Bonn, Gunther Jakobs, quien nos señala que esto se trata de normas de flanqueo, las cuales protegen presupuestos cognitivos de las normas principales.[8]  Es así que el pertenecer a una organización criminal resulta un hecho que de por sí pone en peligro la confianza que tiene la sociedad en el ordenamiento jurídico; es por ello que, ha de intervenir el Derecho Penal. No obstante, la peligrosidad resalta en su argumentación. Esta, llevada al extremo, adopta la postura de un Derecho Penal del Enemigo.  

 

Por otro lado, Cancio Meliá nos ha brindado una fundamentación del injusto del delito de organización desde una tribuna nueva.[9] Desde su posición, destaca la colectividad de las organizaciones criminales; sin embargo, eso no es suficiente para otorgarle la relevancia a estas, sino que también aboga por la magnitud social autónoma que ellas conllevan, lo cual nos da a entender que las organizaciones criminales “hacen”, “dicen”, “expresan” algo a través de su actuar ilícito; sin embargo, aunado a lo anteriormente mencionado, considera que la organización criminal se atribuye la violencia que es propia del Estado. En este último punto, tenemos que resaltar que el Estado legitima la violencia a través del Derecho Penal, pero las organizaciones criminales se atribuyen el ejercicio desmedido de la violencia, por lo cual, el integrar una organización criminal es una conducta no neutral que debe ser considerada lesiva.

En cuanto a esta teoría solo he de mencionar que no tiene una construcción dogmática desde la Parte General.[10]

Desde mi punto de vista, tenemos que atribuir el injusto del delito de organización como un hecho lesivo de bienes jurídicos colectivos.

Considerar que el hecho de “pertenecer” a una organización criminal es un delito de peligro abstracto es de aceptación mayoritaria en la doctrina, sin embargo, existen cabos sueltos en considerarlo como un hecho que pone en peligro un bien jurídico colectivo sin haber externalizado en concreto una conducta. Es notorio que el pertenecer vendría a ser la conducta externalizada de la persona, ya que de manera voluntaria decide estar en la organización delictiva. De esta premisa, podemos mencionar que una organización de esta índole está encaminada a la realización de fines delictivos, por lo cual, la persona, al tener pleno conocimiento de esto, la integra con el fin de apoyar estos fines delictivos. Es por ello que, la pertenencia, si bien es cierto es pasiva, es un acto que de por sí pone en peligro bienes jurídicos colectivos, como viene a ser la paz pública, ya que en cualquier momento la conducta de aquel miembro que integre una organización criminal se podría externalizar lesionando un bien jurídico concreto.[11] Ahora, en cuanto al campo de la atribución de la responsabilidad, es una responsabilidad personal, sin negar la existencia de la institucionalidad de la organización, ya que la persona se hace acreedora de un reproche jurídico penal por haber integrado una organización criminal, la cual tiene, en la gama de sus elementos normativos, el elemento de la realización de programas criminales. Esto no es contrario a un derecho penal de acto, ya que se acepta el peligro potencial de aquella conducta.

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[1] Estudiante de cuarto año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro principal del Taller de Estudios Penales. Asistente de cátedra de Derecho Penal Parte General en la UNMSM.

[2] Art. 317 del Código Penal.

[3] Este delito era conocido como asociación ilícita. Hoy en día se le conoce como el delito de organización criminal. Para más detalles en: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “El concepto de organización criminal de la Ley N.° 30077 sobre crimen organizado y el delito de asociación ilícita del art. 317 CP: Una difícil relación”. En: Zúñiga Rodríguez (dir.), Ley contra el crimen organizado (Ley N.° 30077.  Aspectos sustantivo, procesales y de ejecución penal, 2016, p. 49.

[4] Para ver las diferencias entre una y otra figura, revisar el Acuerdo Plenario N.° 08-2019/CIJ-116.

[5] Hoy en día se es muy riguroso con el legislador, sin embargo, ello no debe ser óbice para también serlo con el intérprete del derecho. Para una mayor revisión, ver ORTIZ DE URBINA, Iñigo. “¿Leyes taxativas interpretadas libérrimamente? Principio de legalidad e interpretación del Derecho Penal”. En: MONTIEL, Juan Pablo. (ed.) La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: ¿decadencia o evolución?, 2012, p. 179.

[6] Existe por otro lado el funcionalismo radical, el cual no concibe el bien jurídico como objeto de protección penal. Su postura se erige por considerar que el delito se configura por la infracción a la norma.

[7] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “¿Pertenencia o intervención? Del delito de ‘pertenencia a una organización criminal’ a la figura de la ‘participación a través de organización’ en el delito”, En: Emilio Octavio de Toledo y Ubieto (coord.). Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, 2003, p. 1069.

[8] Ibídem p. 100.

[9] CANCIO MELIÁ, “El injusto de los delitos de organización: peligro y significado”.  Revista de la facultad de derecho, Icade, 2012.

[10] En ese mismo sentido, MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo. “Organización delictiva. Bases para su elaboración dogmática en el Derecho Penal chileno”. En: Revista Chilena de Derecho, 2011, vol. 38 N.° 2, p. 290.

[11] Ibídem, p. 294.