Por: Carmen Rufina Flores Campos
“Las artes y la delincuencia siempre han florecido
juntas.”
J. G. Ballard
I. INTRODUCCIÓN
En los últimos
años, nuestro país ha sido azotado por la presencia de nuevas modalidades
delictivas que no solo nos preocupa, sino nos sorprende, tanto más por la
imaginación que presentan los delincuentes para desarrollar estos actos. Una de
esas modalidades son los secuestros aparentes o también denominados “secuestros
virtuales”, el cual trata de casos donde el autor hace pagar un rescate
induciendo a la otra parte la creencia de que mantiene secuestrado a un
familiar o un allegado, accediendo la víctima a pagar la suma de dinero debido
a la apreciación errada de las cosas y temiendo por la integridad del retenido.
Es así que se generó un debate sobre qué tipo penal es aplicable en estos
supuestos. Para algunos operadores jurídicos, la conducta antes descrita podría
encajar en el delito de estafa en virtud de que se ha usado el engaño para
defraudar a la persona agraviada. Sin embargo, otros operadores jurídicos
alegan que el accionar corresponde a la extorsión debido a la amenaza que se
usa para lograr el desplazamiento patrimonial, arguyendo así también que en el
delito de estafa no se ocasiona una presión psicológica a la parte agraviada.
Este análisis es
de suma importancia debido a que el establecimiento del tipo penal traerá
consigo repercusiones en el quantum de la pena. Si hacemos lectura del tipo de
extorsión se prevé una pena privativa de la libertad no mayor de quince, ni
menor de diez, y la pena se incrementa si existen agravantes; por otro lado,
para el delito de estafa se configura una pena no menor de uno, ni mayor de
seis. Por ello, resulta necesario delimitar qué tipo penal se debe aplicar en
estos supuestos, para así lograr mejores herramientas que faciliten la labor de
los operadores jurídicos.
A continuación,
ofreceremos un breve repaso sobre estos tipos penales en cuestión para luego
desarrollar nuestro punto de vista sobre esta problemática.
II. EL DELITO DE
ESTAFA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
Con respecto al
delito de estafa el Código Penal hace la referencia, que a la letra reza:
«El
que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero,
induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid
u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de seis años». [1]
Asimismo, Salinas
Siccha expone que:
«El delito de estafa se configura, aparece o
se verifica en la realidad concreta cuando el agente haciendo uso del engaño,
astucia, ardid u otra forma fraudulenta induce o mantiene en error al sujeto
pasivo con la finalidad de hacer que este, en su perjuicio, se desprenda de su
patrimonio o parte de él y le entregue en forma voluntaria en su directo beneficio
indebido o de un tercero».[2]
De aquí podemos extraer las principales características del tipo objetivo: primero, la presencia del ardid o astucia; segundo, la representación equivocada de la realidad; tercero, el acto de disposición patrimonial, y cuarto, el daño económico ocasionado a la víctima; todos ellos presentes sobreviniendo al anterior.
2.1. El engaño en el delito de estafa
En la misma línea,
es preciso destacar que la regla general en el delito de estafa es que el comportamiento
del sujeto activo produzca el error que determine la voluntad de la víctima
para que aquel efectúe el desprendimiento patrimonial; por ello, el medio
empleado en dicha conducta es el engaño.
Sin embargo, ¿qué
entendemos por engaño? El Recurso de Nulidad 3115-2007-Lambayeque define al
engaño como un medio suficiente para viciar la voluntad de la víctima dada la
deformación de la realidad, induciéndole a creer y tener por cierto algo que no
es, aprovechando su buena fe.[3] Por otro lado, algunos
autores consideran que el engaño se debe revestir de cierta trascendencia para
producir el error en la víctima. Es así como Serrano Gomez refiere que «hay
un límite de engaño socialmente permitido, y solo cuando se sobrepasa ese
límite entrará en juego el Derecho Penal, no pudiendo hacerlo antes por el
principio de intervención mínima: no todo engaño es protegido por el Derecho
Penal». [4]
En la misma línea,
el recurso de nulidad ya mencionado agrega que la capacidad del engaño para
generar el error se halla en función a que la acción del autor importe un
riesgo incrementado para la producción del resultado, en otras palabras, que la
disposición patrimonial obedezca al peligro generado por la conducta engañosa
del autor.[5]
Es así como el
engaño se vuelve irremplazable en el delito de estafa; cabe resaltar que los
legisladores usan otras palabras para hacer referencia al engaño, tales como
astucia, ardid o argucia, siendo fundamental que se presente el mismo resultado
- en este caso inducir a error a la víctima - para que este disponga su
patrimonio, es decir, el sujeto activo actúa de forma tal que no permite que el
sujeto pasivo aprecie la realidad. Es el sujeto pasivo quien actúa persuadido, mas
no obligado, ya que el sujeto activo le propone algo aparentemente ventajoso,
si no fuera así según las reglas de la experiencia sabemos que ninguna persona
adquiriría el bien o servicio.
III. EL DELITO DE
EXTORSIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
Con respecto al
delito de extorsión, en su tipo base, el Código Penal hace referencia que:
«El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años».[6]
Peña Cabrera alude
que debe entenderse a la extorsión
«[...] como aquella
violencia física y/o amenaza grave que el agente concretiza en la esfera de
libertad de la víctima, para que ésta le entregue una ventaja patrimonial
ilícita; en definitiva, el agente es coartado en su capacidad decisoria, fruto
del temor en que se ve envuelto, de no verse vulnerado en sus bienes jurídicos
fundamentales». [7]
Asimismo, Donna
expone que « [...] en la extorsión la
acción típica consiste en obligar a otro, mediante intimidación, a entregar,
enviar, depositar o poner a su disposición o la de un tercero aquello que
constituye objeto del delito». [8]
De ello podemos concluir que el delito de extorsión es la acción del sujeto activo para procurarse una ventaja patrimonial o de otra índole, usando la amenaza o violencia, colocando a la víctima ante un dilema que ocasionará la disposición patrimonial.
3.1. La amenaza en el delito de extorsión
En el delito de extorsión
la amenaza es uno de los aspectos de relevancia, junto a la violencia, y
podemos conceptualizarlo como el anuncio de un mal para la víctima o para un
tercero.
Salinas Siccha respecto
a la amenaza en el delito de extorsión refiere:
«Consiste en el anuncio de un mal o
perjuicio inminente para la víctima, cuya finalidad es intimidarlo. No es
necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idónea o eficaz. La intimidación
es una violencia psicológica. Su instrumento no es el despliegue de una energía
física sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa
directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o por
cualquier acto que lo signifique».[9]
De igual forma el
Acuerdo Plenario N.° 2-2012/CJ-116 refiere «el
contenido concreto de la amenaza, con fines de extorsión, no tiene otra
especificación o condicionamiento que su idoneidad para determinar la voluntad
del sujeto pasivo hacia la entrega de la ventaja económica indebida que se le
exige».[10]
La Corte Suprema,
usando la jurisprudencia española, señala que para que se presente la amenaza esta
debe reunir ciertos requisitos: debe ser seria, verosímil, inmediata y grave.
Al mismo tiempo, Roy Freyre, respecto de éstas, refiere que deben presentarse
como «determinada, seria, posible e
inminente».[11]
Por tanto, podemos
concluir respecto a la amenaza que no es importante si estas se concretizan o
no; se debe fijar la atención en la idoneidad para obligar a la víctima que
entregue parte de su patrimonio, que el mal sea posible, futuro y dependiente
de la voluntad del sujeto activo; no lleva pretensiones de verdad empírica,
sino que hace a la idoneidad del anuncio para conmover al destinatario, tal
como menciona Salinas Siccha.[12]
IV. SECUESTRO VIRTUAL:
¿SE CONFIGURA ALGÚN TIPO DE SECUESTRO? ¿ESTAMOS FRENTE A UN DELITO DE ESTAFA O
EXTORSIÓN?
Ahora estamos ante
el secuestro virtual, locución usada en la mayor parte de Latinoamérica para
hacer referencias a los secuestros aparentes. En primer lugar, se tiene que
aclarar que esta modalidad no se trata estrictamente de un secuestro,
tipificado en el artículo 152 del Código Penal[13], ya que no se ha privado
la libertad ambulatoria a ninguna persona, y tampoco estrictamente la modalidad
de secuestro extorsivo previsto en el artículo 200.
En realidad, esta
modalidad consiste en el engaño dirigido a familiares o allegados de la
supuesta víctima haciéndoles creer falsamente que ésta se encuentra privada de
su libertad, todo ello para lograr una ventaja indebida que en la mayoría de
los casos es patrimonial.
Básicamente, el
modus operandi consiste en que una vez entablada la comunicación, frecuentemente
por vía telefónica, el delincuente logra manifestarle a su interlocutor que
tienen secuestrado a un miembro cercano de su familia o a un allegado, y con
el fin de lograr su liberación le exige
la entrega de dinero.
A primera vista se observa que el secuestro virtual combina los elementos de la astucia como de la intimidación, el problema es determinar si estamos ante un supuesto de estafa o extorsión.
4.1. A favor de la aplicación del artículo de extorsión
La pregunta
fundamental para solucionar esta disyuntiva es: Cuál inspiró al otro en el
ánimo de la víctima? Un ejemplo de quien engaña para intimidar lo ofrecería
Francesco Carrara quien hacía mención del ladrón que se hacía pasar por Stoppa, el cual, invocando esa fama, lograba que la víctima se
desprendiera de sus cosas sin mayor resistencia. Es claro entonces que es el miedo
el factor que en el ánimo de la víctima se haya más cercano a la disposición
patrimonial, observamos entonces que fue el error quien se puso al servicio de
la intimidación.
En el caso
concreto de los secuestros virtuales existe el desplazamiento patrimonial el
cual es involuntario y producto del temor del sujeto pasivo, y esto no resulta
incompatible con el hecho de que el sujeto activo se valga de un engaño.
De ejemplo, supongamos
que no existe la exigencia de un desplazamiento económico, entonces no
podríamos hablar de estafa ni de extorsión, pero sí de coacción. Si fuera así
entonces la solución que se pondría sería la aplicación de la extorsión pues
esta es la misma que la coacción solo que con un fin patrimonial.
Es así como
observamos que la víctima no toma la decisión con tranquilidad; el sujeto
activo no le muestra alternativas para escoger como sí sucede en el delito de estafa,
cuando el sujeto activo proporciona propuestas al sujeto pasivo a través de
mentiras y es el sujeto pasivo quien en el marco de esa confianza desprende su
patrimonio luego de evaluar las ventajas y desventajas para aceptar el trato.
En el caso de los
secuestros virtuales, tenemos que, si se presenta el engaño, pero no se ha
logrado el consentimiento de la víctima a través de engaños, sino que esta ha
tomado la decisión motivada por el temor y la intimidación, haciendo el
desplazamiento económico bajo la presión psicológica en la que se encuentra,
por lo tanto, estaríamos frente a un delito de extorsión.
En el delito de
estafa el sujeto activo utiliza el engaño para llegar a la psiquis del sujeto
pasivo y persuadirlo; todo lo contrario en los secuestros virtuales donde
emplea el engaño, pero solo para conectarlo con la condición intimidante que
debe tener el mensaje. En conclusión, llega al afectado produciendo un impacto
psicológico que alcanza la magnitud necesaria debido al temor o miedo que
inspire a la víctima, siendo la intimidación apoyada en una mentira, pero no
por ello dejando de ser intimidación.
V. CONCLUSIÓN
5.1. En relación a
la estafa, es requisito para que se configure el tipo penal es que el agente se
valga del engaño para defraudar al sujeto pasivo. No se configura ningún tipo
de intimidación, muy por el contrario, la víctima se siente satisfecho producto
al negocio suscrito.
5.2. Con respecto
al secuestro aparente o también denominado “secuestro virtual”, se desprende que,
si se presenta el engaño en la comunicación, pero dicho engaño solo es un medio
para ocasionar temor en la victima la cual termina desprendiendo su patrimonio
debido a la intimidación por parte del sujeto activo.
5.3. No se puede
subsumir bajo el tipo de estafa la conducta que trae consigo el secuestro extorsivo
debido a la existencia de una amenaza o intimidación que constituyó el anuncio
de un mal inminente ocasionando el así el desprendimiento patrimonial o de otra
índole.
5.4. Se propone
que el tipo penal también abarque el hecho de que se induzca a la víctima a
creer, de manera justificada, que una persona a la que le vincule un lazo de
consanguinidad, afinidad o de índole sentimental se encuentra en peligro
inminente o respecto a su libertad ambulatoria.
[1] Comisión Revisora del Proyecto del
Código Penal, D. Legislativo N° 635 – Código Penal, Lima, 1991, art.196.
[2] Salinas Siccha, Ramiro. Derecho
Penal. Parte Especial. 7° edición, Editorial Iustitia, Lima, 2018, p. 1415.
[3] Corte Suprema de Justicia. Recurso
de Nulidad. Expediente N.° 3115-2007, Lambayeque: 11 de marzo del 2010, f.
05.
[4] Serrano Gómez, Alfonso &
Serrano Maillo, Alfonso. Derecho Penal Parte Especial. 6° edición, Dykinson,
Madrid, 2011, p. 346.
[5] Corte Suprema de Justicia. Ob.
cit., f.05.
[6] Comisión Revisora del Proyecto del
Código Penal, D. Legislativo N° 635 – Código Penal, Lima, 1991, art. 200.
[7] Peña Cabrera, Alonso. Derecho
Penal. Parte Especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2008, p. 409.
[8] Donna, Edgardo. Derecho Penal,
Parte Especial. Tomo II-B, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001,
pp. 209 – 210.
[9] Salinas Siccha, Ramiro. Ob. cit.,
p. 1504.
[10] Corte Suprema de Justicia de la
Republica. Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, Lima: 24 de enero del
2013, f. 09.
[11] Roy Freyre, Luis. Derecho Penal
peruano. Tomo III, Parte Especial: Delitos contra el Patrimonio, Instituto
Peruano de Ciencias Penales, 1983, p. 250.
[12] Salinas Siccha, Ramiro. Ob.
cit., p. 1505.
[13] Artículo 152.- Secuestro. Será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho,
motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal,
cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo
que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.
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