El dilema sobre la misión o "fin" del derecho penal: ¿tiene sentido aún la discusión entre la protección del bien jurídico y (/o) la vigencia de la norma?

Por Edson Arturo Arana Floriano[1]

«Se equivoca demasiado quien estudia las leyes penales de un pueblo como si fueran una expresión de su carácter; las leyes no dejan traslucir lo que es un pueblo, sino lo que les parece extraño, raro, terrible, extranjero. Las leyes se refieren a las excepciones de la eticidad de las costumbres [...]». 

«Allí donde nos topamos con una moral, encontramos una valoración y jerarquía de instintos y acciones humanas. Estas apreciaciones y jerarquías son siempre la expresión de las necesidades de una comunidad y de un rebaño: lo que [...] les beneficia, [...] la medida superior de valor para todos los individuos». 

(NIETZSCHE, Friedrich. La ciencia jovial [La gaya scienza]. Gredos, Madrid, 2010, pp. 371, 432)

 

I. EXORDIO

Pretendo prologar este breve trabajo académico con dos citaciones que rezuman filosóficamente el contenido de las posturas dogmático – penales más relevantes que se han pergeñado para encapsular el estudio de la misión del derecho penal: protección de bienes jurídicos o vigencia de la norma. Resulta coherente admitir que, prima facie, ambas posiciones nacen de planteamientos distintos e incompatibles: la una, vinculada a la idea de las teorías positivistas del derecho (como la kelseniana en su "primera fase")[2], tamizado de cualquier asomo sociológico o contenido valorativo que permita criticarla o delimitarla, propia de un Estado garantista de sus propias instituciones (y de su identidad normativa); la otra, atañedera a ideas teleológico – valorativas, propias del Estado liberal que garantice ámbitos de libertad a los individuos mediante la contención del poder punitivo[3]. La doctrina, con el transcurrir de la abierta discusión, ha moldeado perspectivas siempre tendientes a alguno de estos dos polos; en algunos casos, reparando en su trascendencia aplicativa; en otros, concentrándose basilarmente en la consolidación de su abstracción. Queda claro, entonces, que inclinarse por alguna de las ideas expuestas repercutirá en todas las aristas del estudio jurídico – penal. Sin embargo, ¿concibe aún algún sentido mantener la defensa de la vigencia normativa por sobre la del bien jurídico, habida cuenta de que el propio Günter Jakobs (principal exponente de aquella) ha desistido indirectamente de asignarle al derecho penal solo la labor de confirmación normativa y otorgarle un “sustento cognitivo” vía el ejemplo del hombre que concurre a un parque por la noche y no adquiere su tranquilidad por saber que está prohibido matar o robar, sino que parte de que es latente una alta probabilidad de que no se cumpla dicha expectativa[4]?  Para ello, se atisbará los fundamentos más relevantes de cada una para, finalmente, recalar en una postura individual.

II. LA VIGENCIA NORMATIVA COMO FIN DE PROTECCIÓN JURÍDICO – PENAL

Ante las digresiones que ofrece la teoría del bien jurídico (como su inestable definición o presunta conflictividad ante los delitos de protección de sentimientos), así como una recategorización de los sujetos como “poseedores” de bienes jurídicos, Günter Jakobs apuesta por confirmar que la misión del derecho penal es la garantización de las normas, constituyentes del adecuado funcionamiento de la vida en sociedad (por ende, esenciales)[5] y, mediante la pena, se erradica la lesión de la norma. Mediante ello, además, se absuelve la crítica impuesta a la teoría del bien jurídico respecto de que no puede asegurar la subsistencia de estos valores ante sucesos naturales; en ese sentido, solamente habrá de desestimarse la norma mediante un acto comunicativo humano, que en este caso sería el delito. Silva Sánchez declara, al analizar la idea de las normas de sanción – donde Jakobs se circunscribe – que las expectativas de conducta institucionalizadas, efundidas de la propia noción de vigencia normativa, sirven para asegurar en doble medida a la víctima y a la comunidad en general, reafirmando la pretensión inicial de estos dos beneficiarios en que sus ámbitos de organización no debían ser avasallados por la intromisión de un sujeto[6]. Resulta evidente que lo que se intenta no es proteger conceptos como la vida, la salud o la libertad mediante la norma, sino que por la norma misma, los ciudadanos tendrán que comprender satisfechas sus necesidades de que se resguarde aquel rol social expectaticio. Junto con ello, marcada atención merece la definición propuesta de «expectativas de conducta institucionalizadas», no siendo otra cosa que los patrones de conducta habituales, que instruyen el idóneo acontecer social. Hasta aquí, se puede comprender que, para los normativistas, la norma no constituye el medio para lograr un fin, sino que se convierte en el fin mismo y se legitima por sí propia; esto es, la norma legitima a la norma. El mayor ditirambo que se puede ganar una teoría como esta es su absoluta comprensión de los roles sociales que cada individuo desenvuelve en sociedad, y cómo, a través de ella, se dibujan las relaciones humanas y traspasan el umbral de lo material para concretarse en dictados normativos; de ahí, lo que afirmaba Nietzsche en el epígrafe: la ley penal recoge aquello que le parece «[...] raro, extranjero [...]»; dicho de otro modo, ajeno a la regla social. Al respecto, es conveniente parar mientes en un contenido que vincula las expectativas: la idea del compromiso común. Bien sabido es que los individuos llevan a cabo dos tipos de conductas: las individuales y colectivas. Estas últimas, in fine, son la base conceptual de los actuares conjuntos[7]. Asimismo, debe tenerse en consideración que el grupo social donde se desenvuelven la mayor parte de conductas no está conformado por un reducido grupo de individuos, por lo que la labor de unificar su correspondencia a un determinado conjunto de conductas se dificulta aún más. Así, el compromiso conjunto respecto de no invadir ámbitos de organización tendría, entre sus más importantes propiedades, la responsabilidad derivada de cada individuo al no cumplir el compromiso, la adquisición de un compromiso de promoción sobre mejorar como pueda el compromiso conjunto y el surgimiento de derechos y obligaciones conocidos por los sujetos[8]. Esto, en anexión con otros dos elementos (como son la interiorización por parte de los sujetos participantes de que el resultado pretendido resultará valioso para los individuos que no participen en el grupo y la aplicabilidad de una consideración normativa sobre ellos)[9], terminarían encapsulando estas relaciones sociales en un modelo normativo.

Bajo el planteamiento anterior, la defensa de la vigencia normativa parece adquirir un matiz menos difuso y cumplir su propósito en tanto «[...] suceso significativo» de vulneración de las expectativas en un sistema de compromiso conjunto y reforzamiento conjunto del significado normativo[10]. Sin embargo, autores como Kindhäuser han explicado con suma precisión que «[a]firmar que el bien jurídico penal[11] como tal es digno de protección, y ello independientemente de si el reconocimiento defectuoso conduce a que la finalidad protectora de la norma falle [...] es una afirmación que carece de fundamento», en la medida que solamente puede fundamentarse una defensa de la norma cuando esta actúa en el marco de interacción social[12], es decir, protección de bienes jurídicos. Como se señaló previamente, la norma no puede fundamentarse por la norma, sino por aquellos contenidos que la circunscriben en su continuo empalme social. La postura de Kindhäuser es interesante, porque demarca las normas de conducta (próxima a la protección de bienes jurídicos) y las normas de sanción (cercana a las condiciones de punibilidad), aduciendo mayor propiedad a estas últimas por cuanto resguardan indirectamente a los bienes jurídicos. Así, existiría un reproche de carácter ético jurídico en la lesión al bien jurídico penal que se representa por «[...] la lesión del mandato fundamental de reconocimiento recíproco de libertades básicas [...]»[13], cuyo contenido material no es otra cosa que, in fine, el bien jurídico. Con esto, queda inconcuso que gran parte de las posturas normativistas van retrotrayendo, lentamente, sus planteamientos al campo de protección del bien jurídico, sin dejar de lado los fundamentos por los que la motivación de fidelidad al derecho podría resultar un nombre menos oscuro que el de su postura antitética.

 

III. LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO MISIÓN DEL DERECHO PENAL

Es inobjetable que la teoría del bien jurídico ha recibido – y con razón – sus críticas más férreas por cuanto le resulta sumamente complejo elaborar una definición mediante la cual se pueda afirmar qué entidades son bienes jurídicos y cuáles no. Históricamente, Birnbaum acuña por vez primera esta terminología, en contraposición a los postulados de lesión de derechos subjetivos de Feuerbach, relegando el ámbito de desarrollo de los bienes jurídicos fuera del derecho, pero sin otorgarle una definición per se. Posteriormente, Binding plantearía una noción de bien jurídico legislativa, donde la valoración partiría del productor normativo, que reflejase aquellos contenidos conductores de una vida idónea de la comunidad jurídica; en ese sentido, «[...] el bien jurídico es creación del legislador cuya desobediencia al querer de aquel es lesión de un derecho subjetivo de sometimiento a la norma [...]»[14]. Franz von Liszt le otorgaría, después, trascendencia respecto del ordenamiento jurídico, ubicándolo en la realidad social para ser recogido luego por el legislador en tenor de su capacidad creadora. Luego, transitaría por espacios de justificación ilegítimos (como es el nacionalsocialismo) y encallaría en la postura welzeliana de defensa de valores ético – sociales que, de forma concluyente, terminaría protegiendo los bienes jurídicos[15].

Una teoría del bien jurídico responde a dos funciones esenciales: de tutela y de motivación[16]. La primera función es explicada como una de resguardo a aquellas condiciones relevantes para la existencia de los individuos en sociedad (por ejemplo, libertad, vida, seguridad vial, dignidad, medio ambiente, etc.), alcanzando así un contenido flexible, y no por ello, indeterminado[17]. Como indica el profesor español Berdugo, este contenido deberá sustentarse en «[...] el examen de la realidad social donde se haya de buscar la determinación de los intereses merecedores de protección penal»[18]. De allí, con posterioridad, se afirmará que el medio dominante para alcanzar dicha determinación será el marco de orden constitucional, que protege los derechos fundamentales micro y macrosociales.

La segunda función se apega a buscar la abstracción de la realización de conducta mediante el control y dirección – a través de la amenaza – de los miembros en comunidad. Debe advertirse aquí que la utilización de mecanismos intimidatorios en la teoría del bien jurídico no la deslegitima ni por asomo, habida cuenta – en primeras – que corresponde al sentido político – criminal que se le termina asignando; asimismo, cualquier teoría termina por asumir esta como el medio idóneo para lograr el objetivo, siempre y cuando termine hablándose del derecho penal como mecanismo de control social formal que utiliza limitadamente la violencia institucionalizada. Cabría preguntarse si, por ejemplo, los profesores cubanos Leyva Estupiñán y Lugo Arteaga guardan razón al indicar que los valores y bienes tutelados por el derecho penal se encuentran imbuidos en la ideología percibida dentro de un contexto social determinado y, en últimas, el concepto del bien jurídico dependerá de cuál sea el grupo dominante[19]. Si partimos de que el derecho es, en sí mismo, una ciencia nacida por la sociedad y que cumple una función en la sociedad, toda valoración o modificación dependerá expresamente del espacio y el tiempo en que se formulen; verbigracia, que en el siglo XX se puniese con suma rectitud conductas homosexuales por vulnerar “la moral social” expresa la radical negación de ahistoricidad en las perspectivas de quienes en aquel momento representaban a los ciudadanos. Tesis como la de Roxin, que entiende al bien jurídico como «[...] circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado [...]»[20] permiten entender que se busca proteger aquello que lacera expresas condiciones de desarrollo de la personalidad; hechos que trasciendan a la propia moralidad del espacio y el tiempo, y que se figuren como altamente relevantes para quien cohabita en una sociedad.

IV. ¿CUÁNTA RELEVANCIA PRODUCE SEGUIR EN EL DILEMA “PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS” O “VIGENCIA DE LA NORMA”?

La teoría de la vigencia normativa nace con el motivo específico de escindir prácticamente todas las críticas impuestas hacia la teoría del bien jurídico, partiendo de una concepción más sistemática – pero, a la vez, menos política –, así como disponiendo de interpretaciones deficientes sobre su contraparte (verbigracia, que se considere una óptica de la teoría del bien jurídico como preexistente al sistema y, ¡por ensalmo!, atribuirle un carácter de teoría social que nunca buscó)[21]. La teoría del bien jurídico calza expresamente con las necesidades legislativas actuales y no solo cumple un rol de protección, sino también de crítica a la actividad normativa cuando esta tiende a preconizar una extensión de la actividad punitiva del Estado. En un Estado constitucional de derecho, como indica, parificando, el artículo 1 de la Constitución Política del Perú, la defensa de la persona humana y el resguardo de su dignidad constituyen el fin supremo del Estado; ante ello, no se puede adjudicar un valor superior a la norma. Asimismo, que el principio de proporcionalidad, subsidiariedad y fragmentariedad trabajen de consuno al bien jurídico como mandatos rectores de una correcta aplicación del poder punitivo no son manifiesta casualidad: todas ellas terminan entroncando la pretensión de una actividad garantista de la actividad penal, que no supere sus propios límites de actuación. Como Wohlers se interroga, citado por Roxin, «si “una vez que se abandone el 'dogma del bien jurídico' podrá satisfacerse la pretensión de fundar racionalmente las normas jurídico – penales [...]»[22], habrá que descartar alguna opción lineada en el ámbito del normativismo, puesto que – en últimas – estas también buscarán proteger algún valor y, en definitiva, negar la existencia de tal valor sería declarar insuficiente su propia razón.

El surgimiento de tesis fundamentadoras del bien jurídico, como, por ejemplo, la de Hormazábal[23], que redirige la definición de este a explicar qué se resguarda más allá del propio valor biológico o político que concentran ideas como la vida, la libertad o la salud brinda un indicador sumamente trascendente: la propensión dogmática de inclinarse a vislumbrar los bienes jurídicos como estadios de correlación y adecuación social, donde solo adquieren interés cuando se ponen en el contexto de situaciones interpersonales, desprendiéndose lentamente de aquellas concepciones históricas con las que muchos de sus detractores han venido sustentando sus respectivas posturas, y hallándose en perfecta consonancia con el liberalismo penal.

Ante estas consideraciones breves (y que, por motivos de espacio, no permiten extenderse ni tampoco seguir sustentando las contradicciones planteadas por los normativistas), y en vista de que ambas posiciones terminan buscando lo mismo, considera el dicente que la discusión jurídico – penal sobre estos menesteres no mantiene relevancia sustancial, al menos, a efectos de la finalidad entroncada por ambas.

 

V. PALABRAS FINALES

Esta opinión vertida no pretende – ni siquiera logra – agotar la discusión ni tampoco desvalorarla, por cuanto mal se haría en apartar la vista a quienes asumen otra verdad sobre el particular. En consecuencia, se podría decir que esta temática no es un capítulo cerrado en la dogmática penal, sino más bien el comienzo de nuevas postulaciones que podrían llevar a alcanzar un consenso que sirva de beneplácito para aquellos que más lo requieren: los ciudadanos. Agradezco finalmente la gesta en que incursionó el lector al reparar en estas ideas.

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[1] Estudiante de cuarto año en Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador del Área de Investigación en el Taller de Estudios Penales. Asistente de Cátedra de Derecho Penal I – Parte General.

[2] Kelsen ejecuta un programa cerrado en el estudio del derecho al afirmar, por ejemplo, que el objeto de la ciencia del derecho solo pueden ser las normas jurídicas, dejando relegado al comportamiento humano en un segundo plano, como contenido de las relaciones jurídicas. Esto no solo se expondrá respecto del carácter estático del derecho (su funcionamiento en equilibrio), sino también en su carácter dinámico, por cuanto la creación de normas está cimentada por otras normas jurídicas. (KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1982,  pp. 83 – 84)

[3] BIETTI, Alejandro. “El derecho penal y su espada de Damocles: ¿el bien jurídico o la vigencia de la norma”. En: Iusnovum, p. 44. Recuperado de https://revistaiusnovum.files.wordpress.com/2017/05/5.pdf.

[4] Vid. ROXIN, Claus. “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 15 – 01, 2013, p. 5. Recuperado de: http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-01.pdf. Del mismo modo, Jakobs utiliza este ejemplo en su formulación del enemigo en JAKOBS, Günter. Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Vid. JAKOBS, Günter y CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Civitas, Madrid, 2003, p. 37.

[5] JAKOBS, Günter. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2° edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 45

[6] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Normas y acciones en Derecho penal. 1° edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pp. 23 – 25.

[7] Y como bien resultaría descabello postular teorías como la de mentalidad unívoca (Hegel) o de la voluntad única (Schopenhauer), la única forma de explicar los actuares conjuntos se dará al vincular de algún modo los actuares individuales.

[8] VILAJOSANA, Josep M. El derecho en acción. La dimensión social de las normas jurídicas. Marcial Pons, Madrid, 2010,  p. 126. Este autor critica abiertamente el planteamiento de Margaret Gilbert, ya que no se puede hablar del surgimiento de la normatividad en actividades colectivas para explicar la aparición de derechos y deberes, sino de las expectativas recíprocas.

[9] VILAJOSANA, Josep M. Ob. cit., p. 127. Páginas posteriores a la citada, el autor concluirá que las actividades que contengan un carácter personal, directo y continuado, a la postre, terminan graficando expectativas de realización posterior y, de cierto modo, estructuran en los demás la asunción de una “obligación” en quien pertenece al grupo que realiza tales actividades. Sin embargo, ello no sucede cuando las acciones conjuntas carecen de los tres rasgos antes mencionados, dificultándose aún más cómo justificar las expectativas de ciudadanos que no se conocen (ni lo pretenden). Finalmente, cabría señalar que una postura como la de Jakobs solo podría insertarse en el hecho de que se considere al derecho como un “todo”, adjudicándole al derecho el rótulo de “sistema normativo institucionalizado”.

[10] JAKOBS, Günter. Ob. cit., pp. 46 – 47.

[11] Entendido bien jurídico penal como la suficiente motivación fiel al derecho.

[12] KINDHÄUSER, Urs. “Vigencia de la norma y protección de bienes jurídicos”. En: Revista da Facultade de Direito da Universidade Federal de Uberlandia, vol. 45, n.° 2, julio – diciembre 2017, p. 10. Recuperado de http://www.seer.ufu.br/index.php/revistafadir/article/view/42955/22418.

[13] KINDHÄUSER, Urs. Ob. cit., p. 11.

[14] BIETTI, Alejandro. Ob. cit., p. 41.

[15] URQUIZO OLAECHEA, José Francisco. “El bien jurídico”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N.° 6, GC Ediciones, Lima, pp. 814 – 819.

[16] BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. “Lección 1. El Derecho penal”. En: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE et. al. Curso de Derecho Penal. Parte General. 3° edición, Ediciones Experiencia, Madrid, 2016, pp. 38 – 42.

[17] Así, la crítica de Mir Puig hacia quienes consideran indeterminado en su nacimiento el bien jurídico se ve fundamentada en tanto que, aun cuando términos como “democracia” o “igualdad” también resultan difusos en su comprensión, ello no obstará su invocación o concreción en el debate. Vid. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 11.

[18] BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., p. [39]

[19] LEYVA ESTUPIÑAN, Manuel Alberto y LUGO ARTEAGA, Larisbel. “El bien jurídico y las funciones del Derecho penal”. En: Derecho penal y Criminología, vol. 36, n.° 100, 2015, pp. 69 – 70. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5586021.

[20] De modo resumido, en ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 5; de modo más complejo, en ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I, 2° edición, Civitas, Madrid, 2006, p. 56.

[21] HORMAZÁBAL MALARÉE. Principio de lesividad. En: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Comentarios al Código Penal peruano. Tomo I, 1° edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2019, pp. 99 – 100.

[22] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 16.

[23] Este autor indica que el Derecho penal solamente podrá proteger valores como la vida, la seguridad vial, el medio ambiente o afines en cuanto son relaciones sociales concretas surgentes de la propia sociedad. Vid. HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Ob. cit., pp. 103 – 105.