Incumplimiento de las medidas de protección en un proceso de violencia familiar: ¿estamos frente al artículo 122-B o 368 del Código Penal?

Por: Carmen Rufina Flores Campos[1]

 

“Ante las atrocidades tenemos que tomar partido. La posición neutral ayuda siempre al opresor, nunca a la víctima. El silencio estimula al verdugo, no al que sufre.” – Elie Wielsen

 

I.         INTRODUCCIÓN

Actualmente, la violencia familiar se ha convertido en un problema social que se ha incrementado e impregnado notoriamente en nuestra sociedad.  Por ello, legisladores nacionales, mediante la promulgación de la Ley N.º 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las  Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar[2] se han visto en la obligación no solo de disponer la persecución, sanción,  reeducación de los agresores, sino de establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención y protección de las  víctimas, con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo  familiar una vida libre de violencia, asegurando así el ejercicio pleno de sus derechos. Es así como se configura un proceso que posee dos etapas: de protección y de sanción, siendo importante en la primera etapa los Juzgados de Familia, los Juzgados Mixtos o en su defecto los Juzgado de Paz quienes son los encargados de dictar medidas de protección ante una denuncia de violencia familiar, según sea el caso.

Sin embargo, gran problema ha generado el conocer cuál es el tipo penal que se debe aplicar ante aquellas agresiones producidas hacia la mujer e integrantes del grupo familiar que fueron generados contraviniendo medidas de protección dictadas en un proceso de violencia familiar puesto que dicho comportamiento se encuentra tipificado y sancionado en el inciso 6 del artículo 122 - B y a su vez en el artículo 368 del Código Penal, provocando gran debate entre los operadores jurídicos.

Cabe destacar, que este análisis es de vital importancia debido a que el establecimiento del tipo penal traerá consigo repercusiones en el quantum de la pena, dado que el inciso 6 del artículo 122-B establece una pena no menor de dos (2) ni mayor a tres (3) años, mientas que el artículo 368 se configura una pena no menor de uno (1) ni mayor de seis (06) años. Es por ello, que resulta necesario delimitar el tipo penal que se debe aplicar en estos supuestos, para así lograr mejores herramientas que faciliten la labor de los operadores jurídicos. A continuación, ofreceremos un breve repaso sobre estos tipos penales en cuestión para luego presentar mi punto de vista sobre la problemática aludida.

II.        MEDIDAS DE PROTECCIÓN

Las medidas de protección son mecanismos procesales destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia por parte de un agresor, asegurando de esta manera la integridad de la víctima, estas medidas son emitidas por órganos jurisdiccionales competentes, como son los Juzgados de Familia, los Juzgados Mixtos o en su defecto los Juzgado de Paz.

Así, César San Martín nos indica que las medidas tienen un propósito común que es alejar al agresor tomando precauciones o medidas por adelantado para evitar nuevos atentados contra la víctima, afectando derechos del imputado[3].

Por su parte, Raúl Canelo Rabanal motiva su expectativa del proceso al evidenciar la aplicación del proceso urgente en las situaciones de conflicto que se presentan diariamente en el derecho de familia y, sobre todo, para resolver situaciones que a menudo son vergonzosas en la Ley sobre Violencia Doméstica[4] .

Enfatizar, que las medidas de protección se encuentran reguladas dentro de la Ley N.° 30364, la cual, y esta posee dos etapas del proceso. La primera, denominada etapa de protección, la cual se encuentra a cargo de los Juzgados de Familia, Juzgado Mixtos o Juzgados de Paz, quienes dictan las medidas según el caso concreto lo requiera; y la segunda etapa denominada de sanción la cual está a cargo de la fiscalías penales o mixtas.

Cabe destacar que fue la Ley N.º 30819, promulgada el 12 de julio del 2018, la que agregó una circunstancia agravante específica en el artículo 122-B, circunstancia que aumenta la punición si el delito de agresiones en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar se comete contraviniendo una medida de protección emitida por una autoridad competente. Siendo que posteriormente con la promulgación de la Ley N.º 30862 se incorporó una agravante al delito de resistencia o desobediencia a la autoridad que sanciona con una pena no menor de cinco ni mayor de ocho años si se ha desobedecido una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos de violencia familiar. Se aprecia fácilmente la presencia de dos tipos penales que regulan el mismo supuesto exponiéndose un conflicto con relación a la ley penal aplicable.

Para tal problemática, son varias las hipótesis de aplicación propuestas por la doctrina y jurisprudencia, toda vez que la solución al problema tendrá connotaciones de mucha importancia, pues el tipo penal marcará el quantum de la pena dado que la diferencia entre los ambos marcos punitivos es considerable.

Por un lado se tiene el tipo penal de agresiones hacia las mujeres o integrantes del grupo familiar que se encuentra previsto en el artículo 122-B del CP el cual en su inciso 6 establece que infringir una medida de protección es sancionada con 2 a 3 años de pena privativa de libertad[5]. Por su parte el artículo 368 del mismo cuerpo normativo señala que desobedecer o resistir una medida de protección expedida en un proceso de violencia familiar es sancionado con 5 u 8 años de pena privativa de la libertad[6].

III.      INCUMPLIMIENTO DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN VIOLENCIA FAMILIAR: ¿SE CONFIGURA EL ARTÍCULO 122-B O EL ARTÍCULO 368 DEL CÓDIGO PENAL?

Jurisprudencialmente tenemos lo referido por el Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal de Cusco, de fecha 27 de septiembre del 2019[7], en el cual se puso como tercer tema a resolver cuál debía ser el tratamiento jurídico que debía darse a los que incumplan medidas de protección de un proceso por violencia familiar, y tras una jornada de votación dividida, se aprobó por mayoría que en dicho supuestos concurre un concurso aparente entre los tipos penales regulados en el artículo 122-B del Código Penal y el art. 368 de la misma norma, fundamentando su decisión en la necesidad de aplicarse la norma de índole penal que más favorezca al investigado en este caso el artículo 122-B.

Sin embargo, antes de analizar si en el caso concreto se presenta un concurso de delitos o de leyes, tal como lo precisó el pleno antes referido, se debe determinar cuál es el bien jurídico que se protege en cada tipo penal, esto último es necesario para determinar la relación que existe entre ambos tipos penales.

1. Bien Jurídico Protegido

Con respecto al artículo 368 del Código Penal, este se consuma con la sola desobediencia de una orden legalmente impartida por un funcionario[v2]  competente, es así como la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N.º 1337-2013 indica que para la configuración de dicho tipo penal se requiere la presencia de los siguientes presupuestos: i) una orden –resolución administrativa o judicial–, ii) una obligación o deber de actuación recaída en el sujeto activo, iii) el incumplimiento de dicho deber y obligación y la posibilidad de haberla cumplido[8]. Por su lado, Raúl Peña Cabrera indica:

     «Que en el delito previsto en el artículo 368, el bien jurídico protegido es la acción libre del funcionario público. La resistencia lesiona el orden de la Administración Pública, atacando el ejercicio de la libertad funcional, de modo que es la libre acción del funcionario público lo que el tipo penal protege inmediatamente, y mediatamente, el orden de la administración»[9].

Por otro lado, el bien jurídico protegido por el artículo 122-B es la vida, el cuerpo y la salud, sin embargo, el núcleo del problema se centra en la determinación del bien jurídico que se protege en la agravante relacionada al incumplimiento de una medida de protección.

Es observable que el delito del artículo 122-B es de naturaleza pluriofensivo dado que no solo se protege la integridad personal toda vez que aunado a ello lo que se pretende proteger es la acción libre del funcionario público evidenciándose así la relación entre el delito de desobediencia a la autoridad y la agravante del artículo 122-B, siendo así que el legislador ha pretendido otorgarle mayor desvalor a la conducta del sujeto activo con la inclusión de la agravante.

2. ¿Concurso aparente o concurso ideal?

Para arribar a la solución del problema planteado es necesario desarrollar, previamente, algunos aspectos sobre lo que se comprende con respecto al concurso ideal y concurso aparente.

Primero, es menester indicar lo referido por el artículo 48 del código Penal con respecto al concurso ideal de delitos.

     «Artículo 48.- Concurso ideal de delitos

Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años»[10].

A diferencia del concurso ideal, la definición de concurso aparente no se encuentra regulado en el código penal sin embargo parte de la doctrina ha definido esta categoría, tal como García Cavero quien arguyó que en el concurso de leyes «la conducta del autor se encuentra abarcada por la formulación de varios tipos penales, pero sólo uno de ellos resulta suficiente para determinar lo que hace un hecho delictivo»[11].

En la misma línea se tiene en consideración lo abordado por la Casación N.º 1204-2019 Arequipa, el cual señala la relación que existe entre concurso ideal y el concurso aparente indicando que:

     «La semejanza más saltante radica en la unidad de acción. Esto es, en ambos casos se ha de exigir que el agente manifieste una misma acción que quebrante la norma penal. Con relación a lo que los diferencia, en el concurso aparente, la acción se engloba de manera plena en un solo tipo penal (tipicidad única). Sin embargo, en el concurso ideal, la acción debe comprender una variedad de preceptos penales (tipicidad plural)»[12].

De igual modo, dicha casación, citando a Roxin, precisa que para resolver el concurso aparente se debe tener en consideración criterios y principios tal como el de especialidad, subsidiariedad y consunción[13]. Debe destacarse que, para proceder a determinar de manera correcta la aplicación de cada principio correspondiente al concurso aparente, es necesario tener en cuenta las relaciones existentes entre los tipos penales.

Pero es menester tener en consideración el primer principio denominado especialidad que en palabras de García Cavero «existe una relación de especialidad entre leyes penales concurrente si una contiene todos los elementos de la otra y un componente adicional que, por extensión o adición, regula el supuesto de hecho desde un particular punto de vista»[14].

En la misma línea, Javier Villa Stein con respecto arguye que «cuando varios tipos penales aplicables al caso, uno de ellos prevé más específicamente el hecho que los otros, se aplicará por específica (o especial) esta disposición»[15].

Es decir, se aplicará el principio de especialidad dado la primacía del tipo legal más específico sobre el tipo más general; si bien ambas normas confluyen en la calificación de un supuesto de hecho una de las normas contiene más singularidades que la hacen especial frente a la otra.

3.      Toma de posición

Es ostensible la relación de subordinación que existe entre el delito de desobediencia a la autoridad con la agravante del delito de agresiones en contra de la mujer e integrantes del grupo familiar, pues, el inciso 6 del artículo 122-B engloba el supuesto de hecho regulado en el artículo 368 del CP, en consecuencia el artículo que se debe aplicar en el caso concreto es el 122-B dado la precisión que posee la descripción típica.

En palabras de García Cavero, se debe aplicar «la ley penal que regula más específicamente la integridad del hecho delictivo cometido: lex specialis derogay legi generali»[16]; ello producto que queda evidenciado que toda agresión, sea física o psicológica, a una persona que cuenta con medidas de protección puede adecuarse a los supuestos del inciso 6 del artículo 122-B y al artículo 368 del Código Penal, a diferencia de que no toda infracción a las medidas de protección pueden ser subsumibles al artículo 122-B sino solamente al artículo 368 de dicho cuerpo legal.

Sin embargo, si dejamos que el 122-B absorba al 368 percibiríamos cierta impunidad en los casos en cuestión, lo cual podría representar un despropósito a la lucha contra la violencia de género e integrantes del grupo familiar, sin embargo, tal como menciona García Cavero si el delito prescribe una pena menor estaremos frente a una «circunstancias atenuantes del principio de especialidad»[17].

Concluyendo que la agravante de contravención de la medida de protección del delito de agresiones en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar se encuentra en una relación de concurso aparente con el delito desobediencia a la autoridad, ello debido a la relación que existe entre ambos tipos penales de manera que se debe aplicar lo regulado por el artículo 122-B del CP bajo el principio de especialidad.

IV.      CONCLUSIÓN

Se concluye que, actualmente no existe uniformidad en los operadores de justicia cuando resuelven qué tipo penal se debe aplicar ante el incumplimiento de medidas de protección en un proceso de violencia familiar pues mientras algunos han manifestado aplicar el Art. 122-B del Código Penal otros han referido aplicar el art. 368.

Es necesario tener en cuenta las relaciones existentes entre todos los tipos penales para poder determinar de manera correcta la aplicación de cada principio correspondiente al concurso aparente.

La agravante del delito de desobediencia a la autoridad fijado en el inciso 6 del artículo 122-B del CP, además de proteger la integridad física y psicológica del sujeto pasivo, también protege el mismo bien jurídico que ampara el artículo 368 del CP.

Asimismo, la agravante prevista en el inciso 6 del artículo 122-B del CP mantiene una descripción más detallada del supuesto típico, por lo tanto, se puede indicar que existe una relación de subordinación del delito de desobediencia a la autoridad dado que este es absorbido por inciso 6 del delito de agresiones, concluyendo que se debe dar preferencia a los regulado en el artículo 122-B dado la precisión que posee la descripción típica que no solo protege al bien jurídico “acción libre del funcionario” sino también a la integridad física y psíquica de una persona que posee medidas de protección en su favor.

Como recomendación se deben realizar acuerdos y asambleas con el fin a que se dé respuesta al problema planteado.

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[1] Estudiante de Derecho de quinto año en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal del Taller de Estudios Penales.

[2] Congreso de la República del Perú, Ley N.º 30364 Ley Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra Las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, Lima 22 de noviembre del 2015.

[3] SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 2004, p. 1171.

[4] CASTILLO APARICIO, Johnny Edwin. Violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Jurista Editores, Lima, 2017, p. 227.

[5] Artículo 122-B: El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda. La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se presenten las siguientes agravantes:

(…) 6. Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente (…).

[6] Artículo 368: “El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

(...) Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.”

[7] Corte Superior de Justicia de Cusco. Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal, Cusco: 27 de septiembre del 2019.

[8] Corte Suprema de Justicia de la República. Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad. Expediente N.º 1337-2013, Lima: 20 de enero del 2015.

[9] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos dogmáticos de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad”, En: LP Pasión por el Derecho, Lima, 9 de febrero de 2021. Recuperado de: https://lpderecho.pe/aspectos-dogmaticos-delitos-violencia-resistencia-autoridad/ (consulta: 06/04/2022).

[10] Comisión Revisora del Proyecto del Código Penal, D. Legislativo N.º 635 – Código Penal, Lima, 1991, art. 48.

[11] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 3ra edición, Ideas Solución editorial, Lima, 2019, p. 847.

[12] Corte Suprema de Justicia de la República, Casación N.°1204-2019. Arequipa: 07 de febrero del 2022, f.j. 13.

[13] Ibíd., f.j. 12.

[14] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 3ra edición, Ideas Solución editorial, Lima, 2019, p. 851.

[15] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. ARA Editores, Lima, 2014, p. 542.

[16] GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 851

[17] Ibídem, p. 858.