¿REBELIÓN EN LA GRANJA?

 

Jose Ramon Berrocal Rodriguez[1]

Sumario: 1. Introducción. / 2. Análisis de los tipos penales de rebelión y conspiración. / 3. Sobre la Constitución y la Sentencia N° 03203-2008-PHC/TC del Tribunal Constitucional. / 4. Breve análisis del Iter Criminis de ambos delitos a Pedro Castillo. / 5. Conclusiones. / 6. Referencias bibliográficas

Resumen:

El expresidente Pedro Castillo actualmente se encuentra en detención preliminar por la presunta comisión del delito de rebelión y alternativamente, el delito de conspiración para una rebelión, por lo que, a través del análisis de ambos tipos penales, de mano de la Constitución y la Parte General en Derecho Penal; se analizará, en primera, la presunta comisión de los delitos en cuestión como también qué tan acertada ha sido la imputación fiscal respecto a estos tipos penales, toda vez que a primera vista, la conducta del exmandatario no se encuentra subsumida en tal tipificación aparentemente. 

Palabras clave: Rebelión, conspiración, Constitución Política del Perú, tipificación e Iter Criminis.

Abstract:

The ex-president Pedro Castillo is currently in preliminary detention for the alleged commission of the crime of rebellion and alternatively, the crime of conspiracy for a rebellion, therefore, through the analysis of both types of criminal offenses, taking in consideration the Constitution, and the basic theory of the General Part in Criminal Law, the alleged commission of the crimes in question will be analyzed, as well as how accurate the fiscal accusation has been with respect to these criminal types, since at first sight, the conduct of the ex-president is not subsumed in such typification apparently.       

Key words: Rebellion, conspiracy, Political Constitution of Peru, typification and Iter Criminis.

1.      Introducción

El homónimo del título de este artículo con la obra de Orwell es un punto de partida ideal, y una analogía curiosamente precisa, que será utilizado para poder conocer y cuestionar brevemente cuáles son las bases normativas y jurisprudenciales en las cuáles descansan los fundamentos de considerar como “rebelión” y “conspiración” los delitos cometidos por Pedro Castillo aquél fatídico 7 de diciembre del 2022 cuando intentó perpetrar ese fallido golpe de Estado que todos conocemos, de hecho, para pocos es sorpresa que el expresidente del Perú, Pedro Castillo, se encuentre actualmente detenido debido a este hecho transmitido en televisión nacional, así mismo, ya habían muchos analistas políticos que preconizaban que el exmandatario no llegaría a culminar su periodo presidencial, sobre lo único que no se habían puesto de acuerdo era sobre el cuándo y el cómo es que se daría su caída.

Es así que, nos remontamos nuevamente la fecha en cuestión en donde luego de que el expresidente anunciara el cierre inconstitucional del Congreso, fue capturado por su propia escolta de seguridad quienes lo intervinieron en “flagrancia del delito de rebelión”, lo cual en ese momento quizá no fue tan cuestionado por la mayoría del común de los peruanos, ya que era evidente que el presidente había cometido un acto ilegal e ilegítimo que nos recordaba ese lejano pero inolvidable 5 de abril de 1992, sin embargo ¿realmente fue ese el tipo penal que fue cometido por Castillo?

2.      Análisis de los tipos penales de rebelión y conspiración

Analizando la tipicidad de la conducta supuestamente realizada por el exmandatario, es que nos remontamos al artículo 346 y el 349 del Código Penal, en donde se encuentran tipificados los delitos de “Rebelión” y “Conspiración para una rebelión, sedición o motín”, respectivamente, y es justamente aquí en donde comienzan los problemas debido a que la conducta de Castillo no se subsumiría dentro de estos tipos penales. Comencemos por conocer el primero de los artículos mencionados:

" Artículo 346.- Rebelión

El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años.”

Es así que el tipo penal de rebelión exige una conducta de “alzamiento en armas” para que este pueda configurarse, sin embargo ¿de qué manera el pronunciamiento del mandatario en su mensaje a la nación puede entenderse como un alzamiento en armas?, para ello recordemos lo mencionado textualmente por el expresidente:

“Tomamos la decisión de establecer un gobierno de excepción orientado a reestablecer el estado de derecho y la democracia, a cuyo efecto, se dictan las siguientes medidas: Disolver temporalmente el Congreso de la República e instaurar un gobierno de emergencia excepcional, convocar en el más breve plazo a elecciones para un nuevo Congreso con facultades constituyentes para elaborar una nueva constitución en un plazo no mayor de nueve meses, a partir de la fecha y hasta que se instaure un nuevo Congreso de la República, se gobernará mediante decretos ley, se decreta el toque de queda a nivel nacional a partir de hoy miércoles siete de diciembre del 2022 desde las 22 horas hasta las 4 horas del día siguiente, se declara en reorganización el sistema de justicia, el Poder Judicial, el Ministerio Público, la Junta Nacional de Justicia y el Tribunal Constitucional […]”

Por lo que, de un análisis preliminar podríamos inferir válidamente que no se estaría cumpliendo el tipo penal de rebelión, ya que en al conducta desplegada, es decir, el discurso respecto al quiebre del orden constitucional, no empleó el uso de armas a diferencia de como lo podríamos evidenciar quizás en el caso más expreso y reciente de este tipo de delito, el caso de Antauro Humala Tasso, quien en septiembre del 2009 fue condenado a 25 años de prisión por el delito de rebelión en agravio del Estado debido a la toma violenta de una comisaría en Apurímac para exigir la renuncia del entonces presidente, Alejandro Toledo[2].

Volviendo al caso de Pedro Castillo, incluso, se podría argumentar tal como lo hizo la propia defensa del expresidente en su audiencia de detención preliminar, que en virtud del Art. II del Título Preliminar del Código Penal, se estaría violando el principio de legalidad toda vez que no se estaría subsumiendo la conducta del exmandatario en el tipo penal, y por ende, no habría fundamento legal para su detención por la supuesta comisión del delito en flagrancia, así mismo, con este mismo argumento se pretendió desacreditar el delito alternativo que se le estaba imputando, el del artículo 349:

 “Artículo 349.- Conspiración para una rebelión, sedición o motín

El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para cometer delitos de rebelión, sedición o motín, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de la mitad del máximo de la señalada para el delito que se trataba de perpetrar”.

Ya que, al no existir delito de rebelión, por falta de tipicidad en la conducta realizada, tampoco tendría sentido atribuirle el delito de conspiración para una rebelión al expresidente. Todo este planteamiento desde una lectura estricta del Código Penal podría dar a entender que el delito atribuido a Castillo carecería de los mínimos necesarios para poder pasar el filtro de tipicidad necesario para poder seguir con el análisis de antijuricidad y culpabilidad para finalmente determinar la existencia de un delito cometido por el mismo.

Sin embargo, hay una serie de factores que se estarían dejando de lado tanto por la defensa del expresidente, como por este planteamiento inicial, el más importante de ellos es lo que nos menciona la Constitución Política del Perú de 1993.

3.      Sobre la Constitución y la Sentencia N° 03203-2008-PHC/TC del Tribunal Constitucional

Como hemos podido vislumbrar a lo largo de este brevísimo análisis de la tipicidad de la conducta del hoy procesado expresidente, aparentemente no habría una subsunción respecto su actuar, sin embargo, es el Artículo 45 de la Constitución Política del Perú el que determina los alcances de la tipicidad de la conducta de Castillo, ya que en este se menciona lo siguiente:

            “Artículo 45.- Poder del Estado Emana del Pueblo

El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición”.

De la lectura de este artículo podemos inferir lo siguiente: Primero, que Castillo habría cometido presuntamente el delito de rebelión debido que se atribuyó la facultad absoluta del poder del Estado al haber pretendido disolver el Congreso de la República y reorganizar el Poder Judicial, junto al Ministerio Público, de esta manera asumiendo un poder completo por encima de cualquier otro poder que lo hubiera podido contrapesar; y, segundo, se debe tener en cuenta también que el delito de rebelión es un delito de mera actividad y no de resultados, por lo que su sanción dependería de las conductas realizadas que conduzcan al resultado más no se exige la consumación de los actos como tal.

Adicionalmente respecto a este artículo, podemos acudir a la Sentencia N° 03203-2008-PHC/TC del Tribunal Constitucional, en donde se menciona que:

“el Tribunal Constitucional es el primer garante del orden constitucional democrático y del gobierno legítimamente constituido; de ahí que quien participe de la ruptura del orden institucional del Estado democrático debe ser sometido a las vías judiciales en base a las normas legales que establecen responsabilidades con las garantías de un debido proceso. Y es que cualquier alteración inconstitucional del orden democrático será merecedor a una condena internacional, a efectos de que se restaure el orden democrático y que se respeten los derechos humanos”[3].

Por lo que con el artículo 45 sumado a la sentencia en mención, se tiene una idea más clara de la reprochabilidad de la conducta de rebelión y su interpretación.

4.      Breve análisis del Iter Criminis de ambos delitos a Pedro Castillo

Así mismo, es necesario analizar el Iter Criminis de la presunta comisión del delito para poder determinar la existencia o no del delito. Para ello, es importante recordar que el Iter Criminis está compuesto por dos fases principales: a) la fase interna (ideación – deliberación – resolución o decisión) y b) la fase externa (actos preparatorios – actos de ejecución (tentativa) – consumación – agotamiento)[4]. Entonces, para que se pueda afirmar que el expresidente habría cometido el delito de rebelión, este habría tenido que llegar hasta la fase externa de actos de ejecución (tentativa) para que estos sean finalmente punibles; ante ello surge la pregunta ¿fueron los actos de Pedro Castillo de ejecución (tentativa) del delito de rebelión?, pues, ante ello el maestro Bramont Arias (2000) nos menciona que:

“La tentativa constituye la ejecución de un comportamiento (cuyo fin es consumar un delito) que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se haya completado la acción típica”.

Por lo que el mensaje a la nación, la cual es la vía de comunicación oficial del presidente y un indicador certero de todos sus actos oficiales por realizarse o realizados, termina siendo, a mi opinión, una conducta que está impregnada de la tentativa mínima requerida para ser considerada punible.

Por otro lado, se debe tener en cuenta también dentro de las conductas externas recogidas en el Iter Criminis, existen tres tipos de conductas: 1) Los Actos Preparatorios; 2) Los Actos de Ejecución – Tentativa y 3) Los Actos de Consumación, en donde los dos últimos son punibles siempre, mientras que el primero lo es solo de manera excepcional en los delitos de conspiración, proposición o provocación respectivamente[5]. Además, hemos de recordar que a Castillo se le está atribuyendo el delito de rebelión y el delito de conspiración para una rebelión, por lo que, teniendo en cuenta que este segundo delito solo necesitaría de actos preparatorios para configurarse, además de la plurisubjetividad de los agentes activos en la realización del tipo penal, sería más sencillo seguir una imputación fiscal desde este segundo delito debido a la mayor facilidad probatoria de la conducta delictiva, más aún, a la luz de la nueva evidencia que ha salido en los últimos días en donde, mínimamente, se sabe que al momento de realizar el pronunciamiento del mensaje presidencial, el exmandatario se encontraba junto a Betsy Chavez, quien anteriormente había declarado ante la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso que “desconocía totalmente” el contenido del mensaje y que se enteró del golpe de Estado por televisión[6].

De esta manera, y toda vez que sea correctamente usada la evidencia presentada por la Congresista Patricia Chirinos[7], a la Fiscalía se le facilitaría el poder perseguir el delito en el caso de la conspiración para la rebelión, debido eminentemente a que la plurisbujetividad de los agentes activos podría estar demostrada o por lo menos expresada en indicios debido al video al que se hace referencia.

5.      Conclusiones

Finalmente, la determinación o no de la comisión del delito de rebelión o conspiración para una rebelión son de competencia exclusiva del Poder Judicial y el presente artículo termina siendo meramente analítico y académico respecto a las cuestiones penales inmersas en esta situación coyuntural que significa el tener, nuevamente, a un presidente siendo procesado. Así mismo, es importante señalar que actualmente el proceso que se le está siguiendo a Pedro Castillo por los delitos de rebelión y, alternativamente, por conspiración para una rebelión siguen teniendo muchos aspectos controversiales, tanto desde el lado político, tomando por ejemplo las implicancias internacionales y económicas que implicarían el tener a un expresidente detenido por esos tipos penales; como también desde el lado de la dogmática penal, ya que la determinación de estos tipos penales, en especial el de rebelión, a través de un mensaje presidencial es algo que aún no se ha determinado con anterioridad, sin embargo, se tiene como ejemplo lo sucedido con el entonces presidente Fujimori, a quien el Congreso le atribuyó el mismo delito por haber roto el orden constitucional el 5 de abril de 1992.

6.      Referencias bibliográficas.

- López C., Epifanio (2021). El Iter Criminis en el Derecho Penal. Enfoque DErecho. https://www.enfoquederecho.com/2021/05/19/el-iter-criminis-en-el-derecho-penal/

- Polaino, M. (2015). Derecho Penal Parte General. Ara Editores

- Redacción RPP (2023). Testigo señala a Betssy Chávez de haber participado en el golpe de Estado que intentó Pedro Castillo. RPP Noticias. https://rpp.pe/politica/judiciales/betssy-chavez-testigo-acusa-a-exjefa-del-gabinete-de-participar-del-intento-de-golpe-de-estado-noticia-1467670

- Red Amallulla (2022). Explicador: ¿En qué consiste el delito de rebelión que se imputa a Pedro Castillo? Ojo Público. https://ojo-publico.com/3952/explicador-que-consiste-y-como-se-procesa-el-delito-rebelion

- Sentencia del Tribunal Constitucional N° 03203-2008-PHC/TC 

¿Rebelión en la granja? Jose Ramon Berrocal Rodriguez, estudiante de Pregrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, miembro principal del Taller de Estudios Penales, miembro de la Asociación Amachaq Escuela Jurídica en el área penal y el área editorial. Dirección de correo electrónico: joseramon.berrocal@unmsm.edu.pe

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[1] Estudiante de Pregrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, miembro principal del Taller de Estudios Penales, miembro de la Asociación Amachaq Escuela Jurídica en el área penal y el área editorial. Dirección de correo electrónico: joseramon.berrocal@unmsm.edu.pe

[2] Red Amallulla (2022). Explicador: ¿En qué consiste el delito de rebelión que se imputa a Pedro Castillo? Ojo Público. https://ojo-publico.com/3952/explicador-que-consiste-y-como-se-procesa-el-delito-rebelion

[3] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 03203-2008-PHC/TC

[4] López C., Epifanio (2021). El Iter Criminis en el Derecho Penal. Enfoque DErecho. https://www.enfoquederecho.com/2021/05/19/el-iter-criminis-en-el-derecho-penal/

[5] Polaino, M. (2015). Derecho Penal Parte General. Ara Editores

[6] Redacción RPP (2023). Testigo señala a Betssy Chávez de haber participado en el golpe de Estado que intentó Pedro Castillo. RPP Noticias. https://rpp.pe/politica/judiciales/betssy-chavez-testigo-acusa-a-exjefa-del-gabinete-de-participar-del-intento-de-golpe-de-estado-noticia-1467670

[7] La evidencia a la que se alude es el video subido a la red social Twitter de la Congresista Patricia Chirinos en donde se pueden ver los momentos previos del mensaje presidencial, además de las coordinaciones que el entonces Presidente de la República estaba realizando con la Congresista Betsy Chavez respecto al golpe de Estado.

CASO LAVA JATO, PERÚ: EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN DEL EXTRANEUS EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

Yaritza Maricielo Canta Cruz[1]

Sumilla: I. Introducción o problema/II. Estado de la cuestión. 2.1. Tesis de la unidad del título la imputación. 2.2. Tesis de la imputación penal en una competencia por el dominio del riesgo prohibido o en una competencia institucional/III. Tesis. IV. Conclusiones

I.              Introducción o problema

El caso Lava Jato es la investigación que destapó un esquema de corrupción masiva en la petrolera estatal Petrobras en Brasil. En ese sentido, en el Perú, entre los años 2005 y 2014, Odebrecht hizo el pago de aproximadamente US$29 millones en sobornos a los funcionarios de los gobiernos peruanos de los expresidentes Alejandro Toledo, Alan García y Ollanta Humala, a cambio de grandes proyectos de infraestructura.

Ahora bien, el Ministerio Publico se encuentra investigando el presente caso, por lo que; cabe preguntarnos si todos los involucrados en el caso Lava Jato son responsables penalmente, puesto que en la interpretación de los delitos contra la administración publica se construye una doble personalidad, donde el funcionario actúa como el particular beneficiado; de un lado representado a la administración ­–intraneus–, y del otro, como particular interesado que interviene en el hecho delictivo, pero que no reúne con las cualidades especiales de la autoría que exigen los tipos penales en los delitos contra la administración pública –extraneus–.

Respecto a lo último, es un aspecto muy discutido por la administración de justicia, por lo que; se plantea la siguiente problemática:  Con relación al Caso Lava Jato ¿Cuál es el título de imputación penal del “extraneus” que participan en la comisión de un delito contra la administración?   

II.           Estado de la Cuestión

Es relevante revisar conceptos fundamentales, de acuerdo con la Ley, la doctrina y la jurisprudencia nacional para el desarrollo del presente trabajo.

2.1.       Tesis de la unidad del título de imputación

Esta teoría consagra el principio de accesoriedad, la cual consiste en que es necesario que exista un autor de hecho, y que por lo menos comience a realizar la conducta para que pueda existir un participe. En ese sentido, el extraneus que coopera con un intraneus en la comisión de un delito especial no será considerado como participe de un delito común, sino de un delito especial[2], por lo que; será responsable del mismo con independencia de las cualidades especial exigidas por el tipo, pues basta con haber tenido la intención de dañar el bien jurídico[3].

La teoría de la unidad del título de imputación no permite juzgar al interviniente por delitos diferentes, dado que deben responder por el mismo delito como autor o participe. A pesar de que el extraneus determine al intraneus o coopera con él para ejecutar un delito, no puede ser considerado como autor, puesto que es el intraneus quien tiene a su alcance la posibilidad de evitar la afectación del bien jurídico, a diferencia del extraneus que solo coopera para la ejecución delito[4]. 

Cabe agregar que, la jurisprudencia peruana tiene una posición firme, respecto al título de imputación del extraneus en los delitos contra la administración pública, es así que en el Pleno Jurisdiccional Especializado en Delito de Corrupción de Funcionarios en Lima, 2017, la Suprema expresó que el Código Penal asume la tesis de la accesoriedad de la participación, la cual consiste en que la complicidad no goza de autonomía típica propio o estructura delictiva distinta a la cometido por el autor del hecho punible, de tal forma que el extraneus responde en calidad de cómplice por el delito cometido por el sujeto público, asumiéndose de ese modo la tesis de la unidad del título de la imputación[5].

En ese sentido, la jurisprudencia admite que no existe un problema dogmático que deba ser discutido en torno al titulo de imputación del extraneus, dado que este responde en calidad de cómplice de un hecho punible funcionarial realizado por quien si posee tal cualificación de sujeto público –intraneus–, por lo que; responden por el mismo delito y en un solo proceso penal.

2.2.       Tesis de la imputación penal en una competencia por el dominio del riesgo prohibido (delito de dominio) o en una competencia institucional (delito especial)

Esta teoría propone que la determinación de la pena del extraneus en los delitos especiales, depende del hecho de si el delito especial esta configurado como un delito de dominio o como un delito de infracción de un deber. En ese sentido, no debe resolverse el problema a partir de la delimitación del circulo de autores en el delito especial, sino de la estructura material que informa la configuración del delito especial[6].

Ahora bien, debemos partir con el concepto de un delito especial de dominio, que consiste en que el riesgo prohibido se incardina en una estructura social especial, de manera que el dominio no lo tiene cualquiera, sino determinadas personas a la estructura social especial, v.gr., el delito de fraude concursal doloso en la modalidad de ocultación de patrimonio (art. 209, inciso 1 del Código Penal). Por otro lado, el delito especial de infracción de deber se fundamenta en la infracción de un deber institucional, pues al obligado se le hace penalmente responsable por no cumplir con el deber específico impuesto por la institución correspondiente –deber especial–. De lo último, se desprende los delitos de infracción de deber con elementos de dominio, que consiste en una infracción de un deber, pero en lo que es posible una organización conjunta, es decir, existe un elemento de dominio trascendente a la pura vinculación institucional[7].

Por consiguiente, según García Cavero, si el delito especial es un delito de dominio deberá seguirse lo establecido por la teoría de la unidad del titulo de imputación, mientras que, si el delito especial es un delito de infracción de deber, entonces, se deberá seguir lo dispuesto por la teoría de la ruptura del título de imputación. Por otro lado, si se admite la existencia de delitos de infracción de un deber con elementos de dominio, es posible una participación del extraneus en el delito especial, aunque la pena a imponerle deberá atenuarse[8].

III.        Tesis

Determinado que cuando se trate de delitos contra la administración pública, la intervención del extraneus en los tipos penales que exige una cualidad especial del sujeto activo deberá solucionarse aplicando la tesis de la unidad del titulo de imputación, por lo que; los particulares interesados tendrán el título de imputación penal como participe: cómplice o instigador en el delito cometido por el sujeto público.

Ahora bien, con relación al caso Lava Jato, una de las investigaciones a cargo del Ministerio Público está relacionado con la participación de lobistas (en adelante se les denominara “intermediarios”) al interior del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y del Ministerio de Transporte y Comunicación (MTC), cuyo negocio seria su intermediación ante las entidades públicas, a efectos de lograr una ágil transferencia de partida presupuestaria para la ejecución de proyectos adjudicados previamente[9]. Entonces ¿Cuál es el título de imputación a la conducta de los intermediarios? Los intermediarios son los extraneus en el delito negociación incompatible[10], quienes actuaron como cómplices primarios de este tipo penal, puesto que su aporte de actuar como intermediario, es decir, alcanzar el dinero a los funcionarios del MEF y MTC durante el ejercicio de su cargo público, incrementaran el patrimonio de aquellos, proveniente de delito de cohecho.

Cabe agregar que, en la Casación N° 782-2015 DEL SANTA, señala que el delito de enriquecimiento ilícito no permite sancionar actos de complicidad o inducción cometidos por un tercero vinculado con el funcionario publico porque se trata de un delito especial[11]. No obstante, conforme a la teoría de la unidad del título de imitación y el principio de accesoriedad, es posible que un tercero sea considerado participe en un delito de infracción del deber, así como también se ha previsto en el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116, en el fundamento N° 11, donde señala: “Este tipo de delitos restringe el círculo de autores -como se anotó, pero se admite la participación del “extraneus”, que no ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice”[12]. Asimismo, de acuerdo con el Acuerdo Plenario 3-2016-CJ/116, lo expuesto ha quedado formalmente consolidado en la adición de un párrafo final en el artículo 25° del Código Penal, por el artículo 2° del Decreto Legislativo 1361, que expresamente señala: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”[13]. Por lo tanto, los lobistas pueden ser penalmente responsables como cómplices primarios en el delito de enriquecimiento ilícito, conforme al art. 25 del Código Penal.

Otra investigación a cargo del Ministerio Público, es la participación de empresas consorciadas (no participaron del acuerdo colusorio, sino que cedieron sus ganancias como retribución económica de acto ilícito del que no fueron parte), en un supuesto pago de soborno a la Administración bajo el concepto de cesión de ganancias por asunción de riesgos adicionales a favor de una de las empresas que habría realizado el acuerdo colusorio, que a la postre permitió al consorcio ganar la licitación pública. En ese sentido, ¿Cuál es el título de imputación a las conductas de las empresas Consorciadas? Vale precisar que la figura del extraneus son las empresas Consorciadas, quienes tuvieron conocimiento de que sus aliados comerciales estaban coludidos con un funcionario público para que consigan la ejecución de un proyecto. Por consiguiente, ceder utilidades para afrontar una cuota de soborno, si se parte del supuesto en el que quien aporta no estuvo presente cuando el compromiso de pago se efectuó, es un comportamiento de complicidad primaria en el delito de cohecho activo especifico (art. 398 CP)[14].

Por lo tanto, con base al análisis del caso Lava Jato, cuando se trate de delitos contra la administración pública, v.gr., delito de cohecho, enriquecimiento ilícito, entre otros, la intervención del extraneus debe solucionarse aplicando la tesis de la unidad de imputación y el principio de accesoriedad, por lo que; este responde en calidad de participe por el delito cometido por el sujeto público.

Finalmente, el sustento de punición del extraneus ante hechos complejos como el caso Lava Jato aumentó la importancia de la concepción del participe en un delito especial propio[15], desde la visión de castigar al particular interesado con base a su propio comportamiento típico.

IV.        Conclusiones

    - Conforme a la teoría de la unidad del titulo de imputación, en aplicación de la accesoriedad del participe, el extraneus adquiere la calidad de participe (cómplice o instigador) en la ejecución de un delito especial de infracción de deber o propio cometido por un funcionario o servidor público.

    - Con relación al caso Lava Jato, el Ministerio Público en el ámbito de las contrataciones publicas y de las ilícitas concertaciones, identificó dos casos: i) La participación de los lobistas al interior del Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Transporte, cuyo negocio fue la intermediación ante las entidades públicas para una ágil transferencia de partida presupuestaria para la ejecución de los proyectos y ii) La participación de empresas consorciadas en el pago de sobornos a la Administración.

    - Respecto al primer punto, se concluyo que los lobistas actuaron como cómplices primarios en el delito de enriquecimiento ilícito. Por otro lado, en el segundo punto, se concluyó que las empresas Consorciadas actuaron como cómplices primarios en el delito de cohecho activo especifico.

 

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[1] Estudiante quinto superior de 5to año de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, miembro principal del Taller de Estudios Penales por la UNMSM. Ayudante de Cátedra de Derecho Penal III en la UNMSM. Practicante Preprofesional en el Área de Asuntos Contenciosos y Prevención Legal de MIBANCO-Banco de la Microempresa S.A. 

[2] Abanto Chávez, Manuel. “Autoría y participación y la teoría de los delitos de infracción de un deber”. En Revista Penal de España, N° 14 (en línea), disponible en: https://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/vasquez. htm 

[3] Peña Ossa, Erleans de Jesús. “Participación en los delitos especiales”. En Nuevo Foro penal, Política Criminal, N° 15, pp.17-35.

[4] Ibidem, p. 31.

[5] Pleno Jurisdiccional Especializado en delitos de corrupción de funcionarios en Lima, 2017.

[6] García Cavero, Percy. “La Pena del participe extraneus en los delitos especiales”. En La Reforma del Derecho Penal y del Derecho Procesal en el Perú, Anuario de Derecho Penal, N° 2009, p. 115-126.

[7] Ibidem, pp.118-121.

[8] Ibidem, pp. 125-126.

[9] Guimaray Morí, Erick. “El Caso Lava Jato en el Perú: Descripción, valoración y aplicación de normas. En Revista THEMIS-Revista de Derecho, N° 73, 2018, p. 77.

[10] Artículo 399 del Código Penal (Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo): "El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa".

[11] Casación N° 782-2015 DEL SANTA de 06 de julio de 2016. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Ponente Villa Stein, pp. 6-9.

[12] Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116 de fecha 06 de diciembre de 2011. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

[13] Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-116 de 12 de junio de 2016. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria.

[14] Guimaray Morí, Erick. “El Caso Lava Jato en el Perú: Descripción, valoración y aplicación de normas. En Revista THEMIS-Revista de Derecho, N° 73, 2018, p. 77.

Asimismo, citó lo siguiente:

Artículo 398 del Código Penal (Cohecho activo específico): "El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa (…)".

[15] Los delitos especiales propios se fundamental en la cualidad especial del autor del injusto penal, v.gr., el cohecho, el abuso de autoridad, entre otros. El delito especial impropio consiste en que la cualidad especial fundamenta una agravación de la autoría del injusto penal. Respecto al primero, se originó la discusión doctrinal y jurisprudencial sobre el titulo de imputación del extraneus en los delitos especiales propios.

DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL: EL CONSENTIMIENTO DE VÍCTIMAS MAYORES DE EDAD BAJO LAS RELACIONES DE PODER

 Por Nicole Xiomara Torres Flores[1]

La violación sexual es una de las más nefastas y deleznables manifestaciones de violencia sexual[2] que sume su existencia entre bastos encomios históricos, durante muchos siglos minimizada. Pero hoy por hoy, construir en sus legislaciones una estructura normativa que se adecúe a los actuales retos para contrarrestar este mal social se ha convertido en un parangón de denodados esfuerzos por parte de los Estados para luchar contra este mal social.

En ese sentido, reza el artículo 170° de nuestro Código Penal vigente, que «el que con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de catorce ni mayor de veinte años» -el resaltado es propio-. 

Particularmente, la redacción del mencionado artículo causa algunas dudas respecto de su interpretación. Esencialmente, en el extremo de la cuestión del consentimiento de la víctima mayor de edad[3] y su implicancia para la configuración del delito. Puesto que, surge un cuestionamiento que varía el lente de análisis bajo la perspectiva de género cuyo axioma se cierne sobre situaciones contextuales basadas en las relaciones de poder y subordinación entre la víctima y el victimario. Para entender un poco mejor el sentido de esta particular interrogante, se debe entender que el tipo penal del delito de violación sexual es un delito de naturaleza común, es decir, cualquier persona independientemente de su género, puede ser autor de violación sexual que debe actuar de manera “violenta”.

Así también, quien fuera sujeto pasivo, ya que nadie está exento de ser víctima de este delito. Todo ello en un contexto amplio de situaciones que necesariamente deben estar sumergidas en un «entorno de coacción» o cualquier otro que da apertura a la interpretación según las circunstancias del caso. Cabe resaltar hasta ese punto que, aunado a la vía de violencia, se suma el desarrollo de un entorno mayormente preponderante de coacción en la cual solo hace alusión al impedimento del libre consentimiento de la víctima, entendiendo si mediare desde el inicio del acto sexual un consentimiento disfrazado por parte de la víctima.

Por consiguiente, ¿qué sucede en los casos en donde la víctima se encuentra inmersa en una relación de poder que genera sometimiento ante su victimario? En principio, una relación de poder, en un contexto de violación sexual, según la Recomendación General del Comité de Expertas del MESCEVI[4], tiene un elemento central se relaciona con el control y dominio sobre la víctima, que puede desarrollarse en el colegio entre una alumna o alumno y su profesor; entre una trabajadora doméstica y su empleador; entre una secretaria y su jefe; entre una hija y su padre o padrastro, en una relación sentimental o matrimonial y así sucesivamente.

Al respecto, diversos autores como PADRO SALDARRIAGA[5] explica que «también se reprime, como otras modalidades de delitos de violación sexual, los actos de acceso carnal que son realizados […] cuando el agente con prevalimiento abusa de la condición de subordinación o dependencia que le tiene la víctima. […] el consentimiento que pueda prestar aquella para el acceso carnal se estima que no tiene validez, por lo que son consideradas formas de «violación presunta»; es decir, en todas ellas se presume por imperio de la ley, sin admisión de prueba en contrario, que se ha actuado contra la voluntad del sujeto pasivo». Por su parte, SALINAS SICCHA[6] señala «por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso carnal, de modo alguno constituye causa de justificación. Al constituir el consentimiento un elemento objetivo inherente a la tipicidad, su ausencia constituye una causal de atipicidad, pues si se verifica que la víctima prestó su consentimiento para practicar el acto sexual, desaparece el acto típico de «obligar» que exige el tipo penal y, por tanto, se excluye la tipicidad del delito».

Es lógico comprender que de las posturas de estos autores se desprenden dos opiniones contrapuestas sobre si el consentimiento de víctimas como eje objetivo del delito puede considerarse una causal de atipicidad. Así que, el primer autor toma en consideración el contexto de subordinación o dependencia entre la víctima y victimario, por lo que el consentimiento bajo una relación de dependencia no tiene validez; mientras que el segundo, constituye atipicidad si simplemente media el consentimiento de la víctima.

 Ahora bien, la jurisprudencia nacional ha sido determinante para poder entender el ideario del operador de derecho, ya que como se ha visto, la doctrina no es unánime al no tomar una postura integral y sistematizada sobre el consentimiento y su configuración en el delito de violación sexual. La Casación N.° 1636-2019, Ica identifica que «el hecho de que una persona decida librar bebidas alcohólicas con otra en un inmueble privado o un establecimiento público, indistintamente de la hora en que ello ocurra, de ninguna manera puede ser entendido como manifestación de voluntad para mantener relaciones sexuales con la persona con la cual se decidió beber, antes, durante o después de ello[7]». Así mismo, el Acuerdo Plenario N.° 1-2011 estima que «el consentimiento de la víctima no podrá derivar: 1. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; 2. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; 3. Del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; 4. Ni dependerá de la credibilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo cuando éstas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior, de naturaleza sexual de la víctima o de un testigo»[8]. 

Entonces, atendiendo a estas interesantes posturas, el consentimiento en personas mayores de edad exentas de alguna alteración interna como externa suelen tener complicaciones en la aplicación de la norma al momento de realizar una interpretación precisa sobre las relaciones de poder que surgen en contextos en donde se enmascara la coerción. En ese orden de ideas, se cierne sobre esa complicación un soslayamiento de las consideraciones contextuales que indica la norma que no se logra visualizar en la jurisprudencia -probablemente por ello es escaso el contenido-, relativo al consentimiento de la víctima en un entorno, como lo indicó el maestro Prado, de subordinación y dependencia.

Para finalizar, a esta obviedad se le suma que la ignorancia «deliberada» - a opinión personal- de una mayoría de operadores judiciales que atiende a una falta de análisis con perspectiva de género a pesar de que se tiene como consigna los mandatos convencionales, constitucionales y judiciales, [9], que exhortan el análisis y la aplicación de las normas de género. Sobre esta apreciación, considero que el óbice constante se encuentra en la subjetividad del ideario conservador arraigado en la sociedad, que presumiblemente se extiende a cada decisión que el juzgador debe realizar al valorar los casos relacionados a delitos sexuales como en el caso en particular.

 

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[1] Estudiante décimo superior de 6to año de Derecho, Coordinadora General 2022 del Taller de Estudios Penales por la UNMSM. Asistente de Cátedra de Derecho Penal III y IV por la UNMSM. Coordinadora ejecutiva del Área de Violencia contra la Mujer de Amachaq Escuela Jurídica. Asistente académica por Pariona Abogados. Miembro Fundadora y Directora General en Urpichay – Red de Apoyo.

[2] Organización Mundial de la Salud., Comprender y abordar la violencia contra las mujeres, 2018, p.1.

[3] Se debe apreciar que es de entendimiento unánime que el delito de violación sexual en menores de edad es eminentemente dolosa y que, por tanto, la interpretación en torno a su consentimiento no tiene validez alguna. Ello lo ha corroborado la doctrina y la jurisprudencia como en la CAS N.° 308-2018, Moquegua; R.N. N.° 2321- 2014, Huánuco; R.N. N.° 415-2015, Lima Norte; R.N. N.° 1007-2018, Ayacucho, entre otros.

[4] Mecanismo de seguimiento Convención Belém do Pará (MESCEVI), Recomendación General del Comité de Expertas del MESCEVI (N.º 3): La figura del consentimiento en casos de violencia sexual contra las mujeres por razones de género, 2021. En: https://www.oas.org/es/mesecvi/docs/MESECVI_CEVI_doc.267_21.ESP.RecomendacionGeneralConsentimientoSexual.XVIII%20CEVI.pdf

[5] PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto., Derecho penal: parte especial., Editorial PUCP, 2017.

[6] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, octava edición, volumen II, editorial Iustitia. Lima–Perú, año, 2019.

[7] Sala Penal Permanente. Casación N.° 1636-2019, Ica (ponente: Carbajal Sánchez), Lima: 21 de septiembre de 2021. Fundamento jurídico 11.2, fs. 11.

[8]Corte Suprema de Justicia. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N.° 01-2011/Cj-116. Lima: 06 de diciembre de 2011. F.j séptimo. F.s 3. También en el literal d) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional.

[9] Sala Penal Permanente. Casación N.° 1636-2019, Ica (ponente: Carbajal Sánchez), Lima: 21 de septiembre de 2021. En efecto, la sentencia menciona lo siguiente: «es una obligación concreta y cotidiana de quienes administran justicia el actuar y juzgar con perspectiva de género. Solo así se cumplen el deber constitucional y el compromiso convencional de modificar las prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia ola tolerancia de la violencia contra la mujer».