Por Nicole Xiomara Torres Flores[1]
La violación sexual es una de las más nefastas y
deleznables manifestaciones de violencia sexual[2]
que sume su existencia entre bastos encomios históricos, durante muchos siglos
minimizada. Pero hoy por hoy, construir en sus legislaciones una estructura
normativa que se adecúe a los actuales retos para contrarrestar este mal social
se ha convertido en un parangón de denodados esfuerzos por parte de los Estados
para luchar contra este mal social.
En ese sentido, reza el artículo 170° de nuestro
Código Penal vigente, que «el
que con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un
entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar
su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción
de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de catorce ni mayor de veinte
años» -el resaltado es propio-.
Particularmente,
la redacción del mencionado artículo causa algunas dudas respecto de su
interpretación. Esencialmente, en el extremo de la cuestión del consentimiento de
la víctima mayor de edad[3] y
su implicancia para la configuración del delito. Puesto que, surge un
cuestionamiento que varía el lente de análisis bajo la perspectiva de género
cuyo axioma se cierne sobre situaciones contextuales basadas en las relaciones
de poder y subordinación entre la víctima y el victimario. Para entender un
poco mejor el sentido de esta particular interrogante, se debe entender que el
tipo penal del delito de violación sexual es un delito de naturaleza común, es
decir, cualquier persona independientemente de su género, puede ser autor de
violación sexual que debe actuar de manera “violenta”.
Así
también, quien fuera sujeto pasivo, ya que nadie está exento de ser víctima de
este delito. Todo ello en un contexto amplio de situaciones que necesariamente
deben estar sumergidas en un «entorno de
coacción» o cualquier otro que da
apertura a la interpretación según las circunstancias del caso. Cabe resaltar hasta
ese punto que, aunado a la vía de violencia, se suma el desarrollo de un
entorno mayormente preponderante de coacción en la cual solo hace alusión al
impedimento del libre consentimiento de la víctima, entendiendo si mediare
desde el inicio del acto sexual un consentimiento disfrazado por parte de la
víctima.
Por
consiguiente, ¿qué sucede en los casos en donde la víctima se encuentra inmersa
en una relación de poder que genera sometimiento ante su victimario? En
principio, una relación de poder, en un contexto de violación sexual, según la
Recomendación General del Comité de Expertas del MESCEVI[4],
tiene un elemento central se relaciona con el control y dominio sobre la
víctima, que puede desarrollarse en el colegio entre una alumna o alumno y su
profesor; entre una trabajadora doméstica y su empleador; entre una secretaria
y su jefe; entre una hija y su padre o padrastro, en una relación sentimental o
matrimonial y así sucesivamente.
Al
respecto, diversos autores como PADRO SALDARRIAGA[5]
explica que «también se reprime, como
otras modalidades de delitos de violación sexual, los actos de acceso carnal
que son realizados […] cuando el agente con prevalimiento abusa de la condición
de subordinación o dependencia que le tiene la víctima. […] el consentimiento
que pueda prestar aquella para el acceso carnal se estima que no tiene validez,
por lo que son consideradas formas de «violación
presunta»; es decir, en todas ellas se
presume por imperio de la ley, sin admisión de prueba en contrario, que se ha
actuado contra la voluntad del sujeto pasivo».
Por su parte, SALINAS SICCHA[6]
señala «por la propia estructura y
naturaleza del delito de acceso carnal, de modo alguno constituye causa de
justificación. Al constituir el consentimiento un elemento objetivo inherente a
la tipicidad, su ausencia constituye una causal de atipicidad, pues si se
verifica que la víctima prestó su consentimiento para practicar el acto sexual,
desaparece el acto típico de «obligar» que exige el tipo penal y, por tanto, se excluye
la tipicidad del delito».
Es
lógico comprender que de las posturas de estos autores se desprenden dos
opiniones contrapuestas sobre si el consentimiento de víctimas como eje
objetivo del delito puede considerarse una causal de atipicidad. Así que, el primer
autor toma en consideración el contexto de subordinación o dependencia entre la
víctima y victimario, por lo que el consentimiento bajo una relación de
dependencia no tiene validez; mientras que el segundo, constituye atipicidad si
simplemente media el consentimiento de la víctima.
Ahora bien, la jurisprudencia nacional ha sido
determinante para poder entender el ideario del operador de derecho, ya que
como se ha visto, la doctrina no es unánime al no tomar una postura integral y
sistematizada sobre el consentimiento y su configuración en el delito de
violación sexual. La Casación N.° 1636-2019, Ica identifica que «el hecho de que una persona decida librar
bebidas alcohólicas con otra en un inmueble privado o un establecimiento
público, indistintamente de la hora en que ello ocurra, de ninguna manera puede
ser entendido como manifestación de voluntad para mantener relaciones sexuales
con la persona con la cual se decidió beber, antes, durante o después de ello[7]». Así mismo, el Acuerdo Plenario N.° 1-2011
estima que «el consentimiento de la
víctima no podrá derivar: 1. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando
la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un
entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento
voluntario y libre; 2. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta
sea incapaz de dar un consentimiento libre; 3. Del silencio o de la falta de
resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; 4. Ni dependerá de la
credibilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo cuando
éstas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior, de naturaleza
sexual de la víctima o de un testigo»[8].
Entonces,
atendiendo a estas interesantes posturas, el consentimiento en personas mayores
de edad exentas de alguna alteración interna como externa suelen tener
complicaciones en la aplicación de la norma al momento de realizar una
interpretación precisa sobre las relaciones de poder que surgen en contextos en
donde se enmascara la coerción. En ese orden de ideas, se cierne sobre esa
complicación un soslayamiento de las consideraciones contextuales que indica la
norma que no se logra visualizar en la jurisprudencia -probablemente por ello
es escaso el contenido-, relativo al consentimiento de la víctima en un
entorno, como lo indicó el maestro Prado, de subordinación y dependencia.
Para
finalizar, a esta obviedad se le suma que la ignorancia «deliberada» - a opinión
personal- de una mayoría de operadores judiciales que atiende a una falta de análisis
con perspectiva de género a pesar de que se tiene como consigna los mandatos
convencionales, constitucionales y judiciales, [9],
que exhortan el análisis y la aplicación de las normas de género. Sobre esta
apreciación, considero que el óbice constante se encuentra en la subjetividad
del ideario conservador arraigado en la sociedad, que presumiblemente se
extiende a cada decisión que el juzgador debe realizar al valorar los casos
relacionados a delitos sexuales como en el caso en particular.
[1] Estudiante décimo
superior de 6to año de Derecho, Coordinadora General 2022 del Taller de
Estudios Penales por la UNMSM. Asistente de Cátedra de Derecho Penal III y IV por
la UNMSM. Coordinadora ejecutiva del Área de Violencia contra la Mujer de
Amachaq Escuela Jurídica. Asistente académica por Pariona Abogados. Miembro
Fundadora y Directora General en Urpichay – Red de Apoyo.
[2] Organización
Mundial de la Salud., Comprender y abordar la violencia contra las mujeres,
2018, p.1.
[3] Se
debe apreciar que es de entendimiento unánime que el delito de violación sexual
en menores de edad es eminentemente dolosa y que, por tanto, la interpretación
en torno a su consentimiento no tiene validez alguna. Ello lo ha corroborado la
doctrina y la jurisprudencia como en la CAS N.° 308-2018, Moquegua; R.N. N.°
2321- 2014, Huánuco; R.N. N.° 415-2015, Lima Norte; R.N. N.° 1007-2018, Ayacucho,
entre otros.
[4] Mecanismo de seguimiento Convención Belém do Pará (MESCEVI), Recomendación General del Comité de Expertas del MESCEVI (N.º 3): La figura del consentimiento en casos de violencia sexual contra las mujeres por razones de género, 2021. En: https://www.oas.org/es/mesecvi/docs/MESECVI_CEVI_doc.267_21.ESP.RecomendacionGeneralConsentimientoSexual.XVIII%20CEVI.pdf
[7] Sala Penal Permanente.
Casación N.° 1636-2019, Ica (ponente: Carbajal Sánchez), Lima: 21 de septiembre
de 2021. Fundamento jurídico 11.2, fs. 11.
[8]Corte Suprema de
Justicia. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y
Transitoria. Acuerdo Plenario N.° 01-2011/Cj-116. Lima: 06 de diciembre de
2011. F.j séptimo. F.s 3. También en el literal d) de la Regla 70 de las Reglas
de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional.
[9] Sala
Penal Permanente. Casación N.° 1636-2019, Ica (ponente: Carbajal Sánchez),
Lima: 21 de septiembre de 2021. En efecto, la sentencia menciona lo siguiente:
«es una obligación concreta y cotidiana de quienes administran justicia el
actuar y juzgar con perspectiva de género. Solo así se cumplen el deber
constitucional y el compromiso convencional de modificar las prácticas
jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia ola tolerancia de la
violencia contra la mujer».
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