Yaritza Maricielo Canta Cruz[1]
Sumilla: I. Introducción o problema/II. Estado de la cuestión. 2.1. Tesis de la unidad del título la imputación. 2.2.
Tesis de la imputación penal en una competencia por el dominio del riesgo
prohibido o en una competencia institucional/III. Tesis. IV. Conclusiones
I.
Introducción o
problema
El caso Lava Jato es la investigación que destapó un esquema de corrupción
masiva en la petrolera estatal Petrobras en Brasil. En ese sentido, en el Perú,
entre los años 2005 y 2014, Odebrecht hizo el pago de aproximadamente US$29
millones en sobornos a los funcionarios de los gobiernos peruanos de los expresidentes
Alejandro Toledo, Alan García y Ollanta Humala, a cambio de grandes proyectos
de infraestructura.
Ahora bien, el Ministerio Publico se encuentra investigando el presente
caso, por lo que; cabe preguntarnos si todos los involucrados en el caso Lava
Jato son responsables penalmente, puesto que en la interpretación de los
delitos contra la administración publica se construye una doble personalidad,
donde el funcionario actúa como el particular beneficiado; de un lado
representado a la administración –intraneus–, y del otro, como
particular interesado que interviene en el hecho delictivo, pero que no reúne
con las cualidades especiales de la autoría que exigen los tipos penales en los
delitos contra la administración pública –extraneus–.
Respecto a lo último, es un aspecto muy discutido por la administración de
justicia, por lo que; se plantea la siguiente problemática: Con relación al Caso Lava Jato ¿Cuál es el
título de imputación penal del “extraneus” que participan en la comisión de un
delito contra la administración?
II.
Estado de la Cuestión
Es relevante revisar conceptos fundamentales, de acuerdo con la Ley, la
doctrina y la jurisprudencia nacional para el desarrollo del presente trabajo.
2.1. Tesis de la unidad del título de imputación
Esta teoría consagra el principio de accesoriedad, la cual consiste en que
es necesario que exista un autor de hecho, y que por lo menos comience a
realizar la conducta para que pueda existir un participe. En ese sentido, el extraneus
que coopera con un intraneus en la comisión de un delito especial no
será considerado como participe de un delito común, sino de un delito especial[2],
por lo que; será responsable del mismo con independencia de las cualidades
especial exigidas por el tipo, pues basta con haber tenido la intención de
dañar el bien jurídico[3].
La teoría de la unidad del título de imputación no permite juzgar al
interviniente por delitos diferentes, dado que deben responder por el mismo
delito como autor o participe. A pesar de que el extraneus determine al intraneus
o coopera con él para ejecutar un delito, no puede ser considerado como autor,
puesto que es el intraneus quien tiene a su alcance la posibilidad de evitar la
afectación del bien jurídico, a diferencia del extraneus que solo
coopera para la ejecución delito[4].
Cabe
agregar que, la jurisprudencia peruana tiene una posición firme, respecto al
título de imputación del extraneus en los delitos contra la
administración pública, es así que en el Pleno
Jurisdiccional Especializado en Delito de Corrupción de Funcionarios en Lima,
2017, la Suprema expresó que el Código Penal asume la tesis de la accesoriedad
de la participación, la cual consiste en que la complicidad no goza de
autonomía típica propio o estructura delictiva distinta a la cometido por el
autor del hecho punible, de tal forma que el extraneus responde en
calidad de cómplice por el delito cometido por el sujeto público, asumiéndose
de ese modo la tesis de la unidad del título de la imputación[5].
En ese
sentido, la jurisprudencia admite que no existe un problema dogmático que deba
ser discutido en torno al titulo de imputación del extraneus, dado que
este responde en calidad de cómplice de un hecho punible funcionarial realizado
por quien si posee tal cualificación de sujeto público –intraneus–, por
lo que; responden por el mismo delito y en un solo proceso penal.
2.2.
Tesis de la
imputación penal en una competencia por el dominio del riesgo prohibido (delito
de dominio) o en una competencia institucional (delito especial)
Esta teoría propone que la determinación de la pena del extraneus en
los delitos especiales, depende del hecho de si el delito especial esta
configurado como un delito de dominio o como un delito de infracción de un
deber. En ese sentido, no debe resolverse el problema a partir de la
delimitación del circulo de autores en el delito especial, sino de la
estructura material que informa la configuración del delito especial[6].
Ahora bien, debemos partir con el concepto de un delito especial de
dominio, que consiste en que el riesgo prohibido se incardina en una estructura
social especial, de manera que el dominio no lo tiene cualquiera, sino
determinadas personas a la estructura social especial, v.gr., el delito
de fraude concursal doloso en la modalidad de ocultación de patrimonio (art.
209, inciso 1 del Código Penal). Por otro lado, el delito especial de
infracción de deber se fundamenta en la infracción de un deber institucional,
pues al obligado se le hace penalmente responsable por no cumplir con el deber
específico impuesto por la institución correspondiente –deber especial–. De lo
último, se desprende los delitos de infracción de deber con elementos de
dominio, que consiste en una infracción de un deber, pero en lo que es posible
una organización conjunta, es decir, existe un elemento de dominio trascendente
a la pura vinculación institucional[7].
Por consiguiente, según García Cavero, si el delito especial es un delito
de dominio deberá seguirse lo establecido por la teoría de la unidad del titulo
de imputación, mientras que, si el delito especial es un delito de infracción
de deber, entonces, se deberá seguir lo dispuesto por la teoría de la ruptura
del título de imputación. Por otro lado, si se admite la existencia de delitos
de infracción de un deber con elementos de dominio, es posible una
participación del extraneus en el delito especial, aunque la pena a imponerle
deberá atenuarse[8].
III.
Tesis
Determinado que cuando se trate de delitos contra la administración
pública, la intervención del extraneus en los tipos penales que exige
una cualidad especial del sujeto activo deberá solucionarse aplicando la tesis
de la unidad del titulo de imputación, por lo que; los particulares interesados
tendrán el título de imputación penal como participe: cómplice o instigador en
el delito cometido por el sujeto público.
Ahora bien, con relación al caso Lava Jato, una de las investigaciones a
cargo del Ministerio Público está relacionado con la participación de lobistas
(en adelante se les denominara “intermediarios”) al interior del Ministerio de
Economía y Finanzas (MEF) y del Ministerio de Transporte y Comunicación (MTC),
cuyo negocio seria su intermediación ante las entidades públicas, a efectos de
lograr una ágil transferencia de partida presupuestaria para la ejecución de
proyectos adjudicados previamente[9].
Entonces ¿Cuál es el título de imputación a la
conducta de los intermediarios? Los intermediarios son los extraneus
en el delito negociación incompatible[10],
quienes actuaron como cómplices primarios de este tipo penal, puesto que su
aporte de actuar como intermediario, es decir, alcanzar el dinero a los
funcionarios del MEF y MTC durante el ejercicio de su cargo público,
incrementaran el patrimonio de aquellos, proveniente de delito de cohecho.
Otra
investigación a cargo del Ministerio Público, es la participación de empresas consorciadas (no participaron del acuerdo
colusorio, sino que cedieron sus ganancias como retribución económica de acto
ilícito del que no fueron parte), en un supuesto pago de soborno a la
Administración bajo el concepto de cesión de ganancias por asunción de riesgos
adicionales a favor de una de las empresas que habría realizado el acuerdo
colusorio, que a la postre permitió al consorcio ganar la licitación pública. En
ese sentido, ¿Cuál es el título de imputación a las conductas de las
empresas Consorciadas? Vale precisar que la figura del extraneus son
las empresas Consorciadas, quienes tuvieron conocimiento de que sus aliados
comerciales estaban coludidos con un funcionario público para que consigan la
ejecución de un proyecto. Por consiguiente, ceder utilidades para afrontar una
cuota de soborno, si se parte del supuesto en el que quien aporta no estuvo
presente cuando el compromiso de pago se efectuó, es un comportamiento de
complicidad primaria en el delito de cohecho activo especifico (art. 398 CP)[14].
Por lo tanto, con base al análisis del caso Lava Jato, cuando se trate de
delitos contra la administración pública, v.gr., delito de cohecho,
enriquecimiento ilícito, entre otros, la intervención del extraneus debe
solucionarse aplicando la tesis de la unidad de imputación y el principio de
accesoriedad, por lo que; este responde en calidad de participe por el delito
cometido por el sujeto público.
Finalmente, el sustento de punición del extraneus ante hechos
complejos como el caso Lava Jato aumentó la importancia de la concepción del
participe en un delito especial propio[15],
desde la visión de castigar al particular interesado con base a su propio
comportamiento típico.
IV.
Conclusiones
- Conforme a la teoría de la unidad del titulo de imputación, en aplicación de la accesoriedad del participe, el extraneus adquiere la calidad de participe (cómplice o instigador) en la ejecución de un delito especial de infracción de deber o propio cometido por un funcionario o servidor público.
- Con relación al caso Lava Jato, el Ministerio Público en el ámbito de las contrataciones publicas y de las ilícitas concertaciones, identificó dos casos: i) La participación de los lobistas al interior del Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Transporte, cuyo negocio fue la intermediación ante las entidades públicas para una ágil transferencia de partida presupuestaria para la ejecución de los proyectos y ii) La participación de empresas consorciadas en el pago de sobornos a la Administración.
- Respecto al primer punto, se concluyo que los lobistas actuaron como cómplices primarios en el delito de enriquecimiento ilícito. Por otro lado, en el segundo punto, se concluyó que las empresas Consorciadas actuaron como cómplices primarios en el delito de cohecho activo especifico.
[1] Estudiante quinto
superior de 5to año de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, miembro principal del Taller de
Estudios Penales por la UNMSM. Ayudante de Cátedra de Derecho Penal III en la
UNMSM. Practicante Preprofesional en el Área de Asuntos Contenciosos y
Prevención Legal de MIBANCO-Banco de la Microempresa S.A.
[2] Abanto Chávez, Manuel.
“Autoría y participación y la teoría de los delitos de infracción de un deber”.
En Revista Penal de España, N° 14 (en línea), disponible en: https://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/vasquez.
htm
[3] Peña Ossa, Erleans de Jesús. “Participación en los
delitos especiales”. En Nuevo Foro penal, Política Criminal, N° 15,
pp.17-35.
[4] Ibidem,
p. 31.
[5] Pleno Jurisdiccional
Especializado en delitos de corrupción de funcionarios en Lima, 2017.
[6] García
Cavero, Percy. “La Pena del participe extraneus en los delitos
especiales”. En La Reforma del Derecho Penal y del Derecho Procesal en el
Perú, Anuario de Derecho Penal, N° 2009, p. 115-126.
[7] Ibidem,
pp.118-121.
[8] Ibidem,
pp. 125-126.
[9] Guimaray Morí, Erick. “El Caso Lava Jato en el Perú:
Descripción, valoración y aplicación de normas. En Revista THEMIS-Revista de
Derecho, N° 73, 2018, p. 77.
[10] Artículo 399 del Código Penal (Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo): "El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa".
[11] Casación
N° 782-2015 DEL SANTA de 06 de julio de 2016. Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia. Ponente Villa Stein, pp. 6-9.
[12] Acuerdo
Plenario N° 2-2011/CJ-116 de fecha 06 de diciembre de 2011. VII Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República.
[13] Acuerdo
Plenario N° 3-2016/CJ-116 de 12 de junio de 2016. X Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanente y Transitoria.
[14] Guimaray
Morí, Erick. “El Caso Lava Jato en el Perú: Descripción, valoración y
aplicación de normas. En Revista THEMIS-Revista de Derecho, N° 73, 2018, p. 77.
Asimismo,
citó lo siguiente:
Artículo 398 del Código Penal (Cohecho activo específico): "El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa (…)".
[15] Los delitos especiales
propios se fundamental en la cualidad especial del autor del injusto penal, v.gr.,
el cohecho, el abuso de autoridad, entre otros. El delito especial impropio
consiste en que la cualidad especial fundamenta una agravación de la autoría
del injusto penal. Respecto al primero, se originó la discusión doctrinal y
jurisprudencial sobre el titulo de imputación del extraneus en los delitos
especiales propios.
No hay comentarios:
Publicar un comentario