Por:
José Javier López Champac
En
los últimos años se ha generado una discusión en torno al Derecho penal del enemigo,
propuesto por el profesor Gunther Jakobs, desde distintos planos. Por ejemplo, desde
el plano dogmático se discute entre otras cosas si ¿El Derecho penal del enemigo
coaliciona con los principios de culpabilidad y/o proporcionalidad de las penas?,
¿es un derecho penal de autor?, ¿es legítimo?, ¿puede ser considerado al menos
“Derecho”? Por otro lado, también su fundamentación filosófica ha sido puesta
en duda cuestionándose si son correctos o no los presupuestos filosóficos de la
Ilustración de los que parte el profesor Jakobs. Esta discusión ha girado
principalmente en torno al tratamiento del terrorismo, después de los atentados
del 11 de setiembre del 2001 y más recientemente en el 2017 en Barcelona, pero
al ser un fenómeno político criminal en expansión hacia otros tipos penales característicos
de las sociedades postindustriales creemos que no es una discusión anacrónica,
sino que, por el contrario, tiene plena vigencia en la actualidad.
A
pesar de todo lo mencionado, las siguientes líneas solo tienen por finalidad en
primer lugar, esclarecer lo que debe entenderse por Derecho penal del enemigo,
mencionando sus principales características para, en segundo lugar, determinar
si en la legislación peruana actual está presente esta forma de hacer frente a
la criminalidad. Esto último tiene especial importancia debido a que el
Tribunal Constitucional se ha mostrado adverso a esta corriente, señalando que:
“la política de
persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede
distinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del
enemigo; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías
penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen
incidentalmente y desde su status en
tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del
Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien
enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las
penas antes aludidas, mientras que, para los segundos, no cabe otra alternativa
más que su total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede
ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el
derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político
democrático”[1]. (El
subrayado es nuestro).
En primer lugar, habría que preguntarnos ¿qué es el Derecho penal
del enemigo?, ¿qué es lo que lo diferencia del Derecho Penal común (llamado
Derecho penal del ciudadano)? El Derecho penal del enemigo es el que trata a los
infractores como enemigos, es decir, como meras fuentes de peligro que deben
ser neutralizadas del modo que sea. Es una reacción de combate del ordenamiento
jurídico contra individuos especialmente peligrosos[2].
El enemigo está –aparentemente- disociado de modo permanente del ordenamiento
jurídico (penal) por lo que el ordenamiento no debe reconocerle ni el status de persona, ni los derechos que
generalmente le corresponderían[3].
Bajo la concepción del profesor Jakobs, persona solamente puede ser aquel que
da garantías mínimas de actuación conforme a derecho y esto es así porque la
vigencia de la norma y la personalidad no pueden mantenerse de manera puramente
contra fáctica: El mantenimiento de la vigencia de la norma necesita de la pena
una vez que se comete el delito y la personalidad necesita del cumplimiento
mínimo de las expectativas normativas cuando se dirigen a alguien y el enemigo,
por el contrario, se conduce de modo
desviado repetidamente. El tránsito del “ciudadano” al “enemigo” se iría
produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad
delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas
estructuradas[4].
Usualmente se mencionan las siguientes características del Derecho
penal del enemigo, las tres primeras propuestas por Gunther Jakobs[5]
y las dos últimas por Manuel Cancio Meliá[6]:
- Adelantamiento de las barreras punitivas: Es decir se criminalizan estadios previos, actos preparatorios, tipificación de delitos de peligro. El Derecho penal se vuelve prospectivo.
- Las penas previstas son desproporcionadamente altas: No se tiene en consideración la falta de lesión concreta del bien jurídico.
- La flexibilización -o incluso supresión- de determinadas garantías procesales.
- El uso de cláusulas generales o indeterminadas en los tipos penales.
- El castigo con fines puramente simbólicos de conductas que no representan ningún peligro.
Aparece, entonces, una partición del Derecho penal: Por un lado, el
Derecho penal del ciudadano, en donde la pena cumplirá una función de mantenimiento
de la vigencia de la norma y el proceso penal se desarrollará con estricto
cumplimiento de las garantías penales y procesales, y frente a este, el Derecho
penal del enemigo, del individuo peligroso (ocurre pues una des-personalización
del delincuente) donde la pena solo buscará ser coacción física y tendrá como
función combatir peligros (o sujetos peligrosos) constituyéndose un mecanismo
de refuerzo cognitivo a la vigencia de la norma y donde el proceso penal se
convertirá en un “procedimiento de guerra”.
Son contundentes las palabras del profesor Jakobs cuando diferencia
ambas clases de Derecho penal al afirmar que “El Derecho penal del ciudadano es
el Derecho de todos, el Derecho penal del enemigo el de aquellos que forman
contra el enemigo; frente al enemigo, es solo coacción física, hasta llegar a
la guerra”[7].
Es importante aquí hacer una precisión al respecto, el Derecho penal del enemigo
no se contrapone al Derecho penal del ciudadano, sino que coexisten en una
misma realidad jurídica pero nunca de modo puro, sino que se sobreponen. Jakobs
no se refiere a una des-personalización total del enemigo, ya que como él lo
menciona, hasta el más peligroso de los terroristas es sometido a un
procedimiento y tratado mínimamente como persona. En ese sentido, puede decirse
que la lucha contra el enemigo no se mueve solamente en el plano cognitivo,
sino que tiene ciertos mínimos normativos que permiten afirmar que el enemigo
no se encuentra del todo des-personalizado[8].
Una vez mencionadas las características, pasaremos a mencionar
determinados ámbitos de regulación en el ordenamiento peruano en los que se ha
asumido de manera evidente las características de un Derecho penal del enemigo.
1. TERRORISMO: En el Decreto Ley N° 25475 podemos apreciar las
características arriba mencionadas, por ejemplo, en lo que respecta al uso de
las cláusulas indeterminadas y la desproporcionalidad de las penas el artículo
4-A incorporado por el artículo 9 del Decreto Legislativo N° 1367, del 29 de julio
del 2018, es bastante ejemplificativo.
El que por
cualquier medio, directa o indirectamente, al interior o fuera del
territorio nacional, voluntariamente provea, aporte o recolecte medios, fondos,
recursos financieros o económicos o servicios financieros o servicios
conexos o de cualquier naturaleza, sean de origen lícito o ilícito, con la
finalidad de cometer cualquiera de los delitos previstos en este decreto ley,
cualquiera de los actos terroristas definidos en tratados de los cuales el Perú
es parte, la realización de los fines o asegurar la existencia de un grupo
terrorista o terroristas individuales, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años e inhabilitación
de conformidad con los incisos 1), 2) y 8) del artículo 36 del Código Penal.
(El subrayado es nuestro)
Siguiendo
con el mencionado Decreto Ley, en su artículo 5 se puede apreciar el
adelantamiento de las barreras punitivas, en este caso se criminaliza la sola
pertenencia a una organización terrorista, por lo que se busca neutralizar
desde una etapa temprana al autor, antes incluso de poner en peligro concreto a
las personas. También se puede apreciar la desproporcionalidad de las penas, haciéndose evidente, por
ejemplo, si lo comparamos con el marco penal mínimo del delito de asesinato que
es actualmente de quince años.
Artículo 5.- Afiliación a organizaciones
terroristas.
Los que forman parte de una organización
terrorista, por el sólo hecho de pertenecer a ella, serán reprimidos con
pena privativa de libertad no menor de veinte años e inhabilitación
posterior por el término que se establezca en la sentencia. (El subrayado
es nuestro)
Lo
mismo puede afirmarse respecto del artículo 6-B incorporado por el artículo 1
del Decreto Legislativo N° 1233, del 26 de setiembre del 2015, que criminaliza
la sola concertación, el solo proyecto de actuación futura (que puede darse o
no en la realidad). De la misma manera la desproporcionalidad de las penas sigue
siendo un rasgo constante.
Será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 15 años ni mayor de
20 años, quien participa en una conspiración para promover,
favorecer o facilitar el delito de terrorismo, en cualquiera de sus modalidades.
La
apología al terrorismo también es castigada con severidad en el ordenamiento
interno, el artículo 316 del Código Penal impone una pena máxima de hasta doce
años para el autor y si dicha apología es cometida haciendo uso de medios de
comunicación masivos puede llegar hasta una pena máxima de quince años. En el
plano procesal o penitenciario la regulación contra el terrorismo también se
hace evidente la flexibilización de determinadas garantías, por ejemplo, en lo
que respecta el plazo máximo de detención, que es de quince días (artículo 12 del Decreto Ley 25475) o la improcedencia de beneficios penitenciarios para los
sentenciados por terrorismo o financiamiento del terrorismo (artículo
19 del Decreto Ley 25475). En el plano sustantivo, el artículo 10 del
Decreto Ley 25475 prohíbe la aplicación de manera general del beneficio de la
imputabilidad restringida del articulo veintidós del Código Penal peruano, lo
cual nos resulta incoherente ya que la imputabilidad restringida está en
función de la edad y no del delito, en todo caso consideramos que la
inaplicación de dicho beneficio debe ser analizado caso por caso y no prohibirse
de manera general.
2. TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS: La regulación del tráfico ilícito de drogas presenta
similitudes a la del terrorismo. Cabe distinguir por ejemplo el adelantamiento
de las barreras punitivas, la desproporcionalidad de las penas y la
tipificación meramente simbólica del último párrafo del artículo 296 del Código
Penal, el cual criminaliza la sola pertenencia en una conspiración con una pena
de hasta diez años. Nos parece pues que esta forma de tipificar resulta
excesivamente represiva e innecesaria tratándose de actos que no se encuentran
siquiera en una fase preparatoria Al respecto suscribimos lo dicho por Peña
Cabrera Freyre cuando señala que: “No resulta legitima la penalización de meros
actos de sospecha, en los cuales no se ha manifestado si quiera los actos
ejecutivos del delito; por tales motivos, no son objeto de punición las ideas,
por más viles que estas sean, según el apotegma del cogitatione poena nemo patinur”[9].
En el
artículo 296-A se puede apreciar cómo se criminalizan los actos preparatorios
de comercialización de semillas, de los actos preparatorios de siembra o
cultivo de plantas en el tráfico ilícito de drogas, por lo que el
adelantamiento de las barreras punitivas se hace una vez más evidente junto a
la desproporción de las penas privativas de libertad (en el caso de las semillas alcanza
una pena de hasta diez años, y en el caso del cultivo de plantas de hasta
quince años junto a una pena de inhabilitación).
El
artículo 302 del Código Penal también adelanta las barreras de punición a la
instigación o inducción al consumo de drogas con una pena conjunta de hasta
cinco años y ciento ochenta días multa. Del mismo modo en el plano procesal
destaca que el plazo máximo de detención sea de quince días. La eliminación de
manera general del beneficio de imputabilidad restringida del artículo 22 del
Código Penal también es característica de la regulación antidrogas. Para
finalizar mencionaremos también la pena de expulsión del extranjero (una vez
cumplida la condena) del artículo 302, la cual no guarda coherencia con la
–supuesta- rehabilitación automática del artículo 69 del Código Penal.
Por
motivos de espacio no se ha podido mencionar otros ámbitos de regulación en los
que se hace notoria la presencia del Derecho penal del enemigo, como pudieren
ser los delitos sexuales, la criminalidad organizada o la corrupción de
funcionarios. Sin embargo, con lo brevemente expuesto, podemos llegar a afirmar
que en el ordenamiento jurídico peruano existe un Derecho penal del enemigo.
Además, somos conscientes de que no se ha adoptado una posición crítica frente
al Derecho penal del enemigo, ni se han abarcado la gran parte de las cuestiones
indicadas al comienzo, pues esperamos, en un futuro próximo poder dar una
respuesta satisfactoria con una investigación más a fondo del tema.
[1]
STC N° 0003-2005-PI/TC de 9 de agosto de 2006
[2]
Manuel Cancio Meliá, en Jakobs, Gunther y Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal
del Enemigo, Hammurabi, Buenos Aires, p. 94.
[3]
Gunther Jakobs, en Jakobs, Gunther y Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del
Enemigo, Hammurabi, Buenos Aires, p. 51.
[5]
Jakobs, Günther (2000). La ciencia del
derecho penal ante las exigencias del presente, Trad. Teresa Manso. Bogota:
Universidad Externado de Colombia
[6]
Cancio Melia, Manuel, RPCDP 13, p.156
[7]
Gunther Jakobs, en Jakobs, Gunther y Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del
Enemigo, Hammurabi, Buenos Aires, p. 30.
[8]
García Cavero, Percy en Cancio Melia y Gomez Jara – Diez (coord.), Derecho
Penal del Enemigo, El discurso penal de la exclusión, BdeF, Buenos aires, p.930
[9]
Peña Cabrera Freyre, Raúl, Trafico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos, Lima,
2018, p.154
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