Por: Frank James Paucarchuco Gonzales
El consentimiento es
un tema relevante y que tiene no solo una aplicación en el Derecho Penal, sino también, por
ejemplo, en el Derecho Privado con sus propias características (aunque no muy
distintas) y tratamiento, que no resultan, como menciona Jorge Barreiro,
inservibles para el Derecho Penal[1] .
Empero, en el presente escrito nos referiremos exclusivamente a la historia,
ubicación, función y consecuencias del consentimiento para el Derecho Penal,
específicamente en la teoría del delito.
Desde el derecho romano, el consentimiento ha sido utilizado para la exclusión de un daño
o un injusto, producto de ello podemos referirnos al aforismo “volenti no fit iniuria”[2].
Pero esta categoría ha encontrado en la dogmática alemana su mayor desarrollo,
y especialmente, como veremos, en el campo médico [3].
El principal aporte que ha existido, y prevalece en la
doctrina dominante, en torno al consentimiento es la distinción, realizada por
Geerds, entre dos instituciones: acuerdo y consentimiento en sentido estricto [4]. Según
Geerds, con “acuerdo” deberíamos entender la “voluntad conforme del lesionado”,
que según la naturaleza del tipo, cuando esta voluntad exista por parte del
sujeto pasivo se excluiría la tipicidad[5].
Ello debido a que el tipo en sí mismo, requiere como elemento ir en contra de
la voluntad de la víctima, como por ejemplo en el delito de coacción, si es que
el lesionado está conforme con ello, no es que exista una “coacción
justificada”, sino que no existe una acción en absoluto[6].
Por otro lado, el consentimiento en sentido estricto, según esta teoría, se
entiende como una causa de justificación, excluyendo de esta forma la
antijuricidad de la conducta [7].
Este concepto del consentimiento, tradicionalmente ha sido aplicado a los tipos
de lesiones y daños. Es decir, por el hecho de que el lesionado “consienta” la
producción de un daño o una lesión, no significa que el daño producido en el
bien o la persona sean atípicos, o sea irrelevantes para el Derecho Penal.
Entre los juristas que consideraban esta distinción como válida
y, por ende, al consentimiento como una causa de justificación se encontraba
Jescheck. Este autor consideraba que la distinción del consentimiento y el acuerdo, no es intrascendente, sino más
bien tiene efectos prácticos como toda causa de justificación cuando concurre
el error[8]. Considerando
al consentimiento como causa de justificación, debido a que la protección del
bien jurídico penal dependía más que nada del valor que le otorgaba a este la
comunidad, y el hecho de que el protegido quisiera disponer de este era
irrelevante para tal protección, debido a que, desde su concepción, se protege
la integridad del bien jurídico y no la libertad de disposición del titular[9].
Como bien señalo Jescheck, la ubicación sistemática en la
teoría del delito trae bastantes consecuencias para la Parte Especial del
Derecho Penal, específicamente para los bienes jurídicos individuales que
pueden ser sujetos de libre disposición por parte de sus titulares. A nuestro
juicio, la consideración del consentimiento como causa de justificación resulta
problemática y trae consigo incoherencias en el aspecto práctico. Por citar un
ejemplo de la jurisprudencia alemana que utilizaba al consentimiento de ese
modo tenemos a la sentencia del RG de 31 de mayo de 1894, que condenó a un
médico por el delito de lesiones, debido a que había amputado la pierna a una
niña de siete años por una enfermedad tuberculosa que la menor padecía, ello en
contra de la voluntad del padre, debido a que este creía en la medicina
natural; previamente el médico había sido absuelto, por considerarse que no se
había perjudicado la salud de la menor con la intervención médica. Sin embargo,
con esta sentencia condenatoria, el tribunal alemán admitía que todas las
intervenciones médicas, tengan éxito o no, realizaban el delito de lesiones y
el consentimiento del paciente justificaba la conducta[10].
El tribunal en este caso consideraba como bien jurídico protegido la integridad
física, en un sentido literal, por lo que todo menoscabo (en un sentido
naturalístico) configuraba el delito de lesiones, o sea era típica (aunque esta
en realidad, como lo hacen las intervenciones médicas curativas, tuvieran como
finalidad mejorar la salud del intervenido) y el consentimiento del paciente
justificaba dicha intervención, por lo que faltando este, y al ser ya la
conducta previamente típica, no se le podía excluir de responsabilidad.
Este modo de ver el consentimiento, ha sido criticado en la medida que no
diferenciaría la acción de un navajero con la de un médico, aunque estas
socialmente hablando tienen una marcada diferencia.
En la
actualidad, va tomando fuerza otra concepción sobre el consentimiento y esta es
ubicarla en la tipicidad, por lo que cuando exista el consentimiento se
excluiría esta. Por ejemplo, Roxin defiende una concepción vinculada a una
teoría liberal del bien jurídico; es decir, si el bien jurídico sirve para el
libre desarrollo del individuo y una determinada acción (esta es la acción
consentida) no solo no lo menoscaba, sino que coadyuva a su desarrollo y
desenvolvimiento, no podríamos hablar de una “lesión al bien jurídico”, por lo
que la conducta devendría en atípica[11].
Con
las mismas consecuencias (excluir la tipicidad), Mañalich considera una
exclusión más bien externa de la tipicidad, denominando al argumento de Roxin
como una exclusión interna de la tipicidad por faltar uno de los elementos
típicos[12]. El autor citado entiende al consentimiento como
un acto de libre disposición normativamente reconocida, mediante una
declaración de voluntad, por parte del titular del bien jurídico y con los
límites que el ordenamiento jurídico fija (por ejemplo, no se puede disponer, en
algunos países, de la vida)[13]. En ese sentido,
argumenta que las normas jurídico penales son normas prohibitivas fundamentadas
por la “razón” de la protección de bienes jurídicos. Entonces, cuando un
titular de un bien jurídico dispone de este, en conformidad con su libertad
jurídicamente reconocida, estaría cancelando situacionalmente la norma
prohibitiva que permite la sanción a quien ejecuta la acción, debido a que en
realidad no estaría protegiendo el bien jurídico, sino que los bienes jurídicos
son medios para el libre desarrollo de la personalidad, y en el caso del
consentimiento así lo es, ello significaría que en este caso no existiría una
“razón” para la invocación de dicha norma prohibitiva, sino que de plano
deviene su inaplicabilidad (a decir del autor esta norma prohibitiva es
derrotada por una condición de cancelación de la misma norma, a diferencia de
la derrotabilidad por una norma permisiva, característica de las causas de justificación)[14]. Con ello, manteniendo la
división de Geerds, el consentimiento realizaría una negación externa de la
tipicidad, en cambio el denominado acuerdo, permitiría una negación interna de
la tipicidad por “falta de satisfacción
semántica de un elemento (positivo)” del tipo respectivo, por lo que la
acción no sería subsumible.[15]
Finalmente,
por las posiciones esbozadas, consideramos que un tratamiento coherente del
consentimiento dentro de la teoría del delito vendría a ser considerarlo como
una causa de atipicidad, ya sea al no existir propiamente un “lesión al bien
jurídico” o no ser aplicable la norma prohibitiva. Ello permitiría un mejor
tratamiento a los delitos de la Parte Especial cuando este se presente. A modo
ejemplificativo, tomando el delito de lesiones, podríamos decir que si
consideramos al consentimiento como causa de justificación, tendríamos que
afirmar lo siguiente: “Todas las intervenciones médicas son típicas (así sean
curativas) y el consentimiento justifica su actuación, cuando
este falte (o sea dado erróneamente)[16] el médico será sancionado
por el delito de lesiones”. En contraposición, si lo consideramos como causal
de tipicidad, afirmaríamos: “Ninguna intervención médica es típica, salvo falte
(o sea dado erróneamente) el consentimiento”. Esta última afirmación, trae
consigo también sus propios inconvenientes sobre qué tipo aplicaríamos, ya sea
lesiones, coacción o, como lo han establecido el Código Penal de Portugal y
Austria, el nuevo tipo de tratamiento médico arbitrario, sobre esta discusión
ahondaremos posteriormente y no en este trabajo, pero la pregunta queda
abierta.
[1] MAÑALICH, Juan Pablo. “Volenti non fit iniuria. Sobre la
función y la estructura del consentimiento como categoría jurídico penal”. En:
Tendencias Actuales del Derecho Penal, Lima, junio, 2019, p. 36.
[2] DONNA, Edgardo. Teoría del delito y de la pena. Fundamentación
de las sanciones penales y la culpabilidad, Tomo I, Segunda Edición, Buenos
Aires, Astrea, 1996, p. 24.
[3] Ídem
[4] ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 512.
[5] MAÑALICH, Juan Pablo. Ob. Cit., p. 47.
[6] DONNA,
Edgardo. Loc. Cit.
[8]
JESCHECK, Hans; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte
General, Volumen
1, trad. Miguel Olmedo, quinta edición, Lima, Instituto Pacífico, 2014, p.
553-554.
[9] Ídem.
[10] Sentencia citada en: VÁSQUEZ,
Virgilio. “El delito de tratamiento médico-arbitrario: una propuesta de lege ferenda”. En: Revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminología (en línea), 2017, núm. 19-03, p. 8. Disponible
en: http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-03.pdf
[11] ROXIN, Claus. Ob. Cit., p. 517.
[13]
Íbidem, pp. 37-38.
[14] Cfr. MAÑALICH, Juan Pablo. Ob. Cit., pp. 41-49
[16] Para mayores ejemplos, revisar:
PUPPE, Ingeborg. “La justificación de la intervención médica curativa”. En: Indret,
núm.1, 2007, Barcelona. Disponible en: https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/download/78722/102798/
No hay comentarios:
Publicar un comentario