Por: Anthonella Albarracín Chambergo
En nuestra vida diaria, constantemente
buscamos comunicarnos con nuestra familia, con los amigos, la pareja, los
conocidos e incluso con desconocidos. Como es bien sabido, el ser humano es un
ser social por naturaleza y necesita comunicarse con los demás para poder sobrevivir.[1] Lo que nos lleva a identificar
múltiples formas para comunicarnos en la actualidad, ya sea mediante una
conversación en persona, por teléfono, por correspondencia, por emails, por las
redes sociales, entre otras. Pero lo que
todos queremos es que esta comunicación se quede entre las personas para
quienes estaba dirigida; esto que quiere decir, que buscamos que la
comunicación sea - en muchas ocasiones-, privada, que solo tengan conocimiento
de esta quienes participan de ella y esto es un derecho. La Constitución Política
del Perú de 1993 reconoce en el artículo 2 inciso 10 el derecho al secreto y a
la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados:
"Al secreto y a
la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus
instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se
guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con
violación de este precepto no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos
contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la
autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto
se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden
judicial."[2]
Por tanto, todos tenemos derecho a
que nuestras comunicaciones no sean leídas, compartidas, ni interferidas o
intervenidas, sin que otorguemos nuestro consentimiento o que exista un mandato
judicial que lo ordene.[3] Caso contrario, se estaría
cometiendo alguno de los tipos penales señalados en la ley penal con referencia
al capítulo correspondiente a la Violación del Secreto de las Comunicaciones.
Un agregado importante a señalar
antes de empezar con el análisis de los delitos, es necesario saber que existe
una diferenciación entre el derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos privados, y el derecho a la intimidad. Existe mucha
confusión entre los autores e incluso en la propia jurisprudencia, ya que
algunos señalan que el primero se encuentra fundamentado en el segundo, pero, a
mi parecer, no es así. Tal y como es apreciable en el inciso 10, del artículo
2, anteriormente señalado, el derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos privados abarca la protección de toda comunicación,
sin importar el cual sea el contenido de esta. Por lo que, no solo se
protegería las comunicaciones privadas, que podrían acabarse en el derecho de
intimidad, sino todas. Esto se encuentra inclusive justificado en la propia Constitución
que señala a ambos derechos en diferentes incisos del artículo 2. [4]
En el capítulo IV del Código Penal peruano
se desarrollan los delitos que pueden cometerse cuando se vulnera el derecho al
secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Estos son seis: la violación de correspondencia (art. 161); interferencia
telefónica (art. 162); la posesión o comercialización de equipos destinados a
la interceptación telefónica o similar (art. 162-A); la interferencia de comunicaciones
electrónicas, de mensajería instantánea y similares (art. 162-B); la supresión
o extravió de correspondencia (art. 163); y publicación indebida de
correspondencia (art. 164). Algunos de los cuales desarrollaremos en un breve
análisis típico a continuación.
Artículo 161.- Violación de
correspondencia
“El que abre,
indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho
telefónico u otro documento de naturaleza análoga, que no le esté dirigido, o
se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no esté
cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y
con sesenta a noventa días-multa”.[5] El
resaltado es nuestro.
Tal como podemos apreciar en el
tipo penal del delito de violación de correspondencia, existen dos comportamientos
típicos que puede realizar el autor de este delito: a) abrir indebidamente la
correspondencia ajena o b) apoderarse ilegítimamente de la correspondencia
ajena. Respecto a la primera conducta, esta implica que la correspondencia
ajena se encuentre cerrada por algo externo ya sea por goma o grapas o lo que
sea que selle la correspondencia, ya que si solo se encuentra doblada no se
considera como abrir. En cuanto a la segunda, apoderarse de la correspondencia
ajena implica sacarla fuera del ámbito de protección de su dueño, sin importar
que el documento se encontrase abierto. Con el término “indebidamente” se hace
referencia a que el autor no tiene ningún tipo de permiso legal, ni el consentimiento
de la víctima para apoderarse o abrir la correspondencia. Es importante tener
en cuenta que, en ninguna de las conductas importa si es que el autor llega a
tener conocimiento del contenido de la correspondencia, ya que esto es
irrelevante. La tipicidad subjetiva requiere que el autor realice la conducta
con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de querer realizar la
sustracción o abrir la correspondencia ajena. Sobre los sujetos, el sujeto
activo puede ser cualquier persona menos el dueño de la correspondencia ni su
remitente y el sujeto pasivo será quien o quienes participen en la
comunicación, es decir, el dueño de la correspondencia y quien la envió. En
este delito es posible la admisión de la tentativa en ambas conductas y la
consumación se dará, en caso de la primera conducta, cuando se abre la
correspondencia ajena; y, en la segunda conducta, cuando se saca la
correspondencia del ámbito de protección del dueño de la correspondencia. [6]
Artículo 162. Interferencia
telefónica
“El que,
indebidamente, interviene o interfiere o escucha
una conversación telefónica o similar, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
La pena privativa
de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años:
1. Cuando el agente tenga la condición de funcionario o
servidor público, y se impondrá además la inhabilitación conforme al artículo
36, incisos 1, 2 y 4.
2. Cuando el delito recaiga sobre información clasificada
como secreta, reservada o confidencial de conformidad con la Ley 27806, Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública.
3. Cuando el delito comprometa la defensa, seguridad o
soberanía nacionales.
Si el agente
comete el delito como integrante de una organización criminal, la pena se
incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en los
supuestos anteriores”.[7]El resaltado es nuestro.
En el tipo penal del delito de
interferencia telefónica se aprecian tres posibles modalidades típicas:
intervenir, interferir o escuchar indebidamente una conversación telefónica
ajena o similar. La primera de ellas implica que el agente interviene en la
conversación telefónica ajena o similar para escuchar y/o grabarla sin el
consentimiento de los participantes o sin mandato judicial. Esta modalidad, más
que nada, es usada frente a los casos en que los policías intervienen
conversaciones telefónicas con el fin de obtener evidencias de la comisión de
algún delito, pero lo hacen sin el mandato judicial correspondiente. La segunda,
implica una obstrucción de forma indebida por parte del sujeto activo en la
comunicación telefónica o similar del sujeto pasivo. Se busca evitar que la
comunicación se dé o que se entienda todo el mensaje transmitido. La tercera,
implica que el sujeto activo escuche la conversación sin obstruirla o
interrumpirla, además, de no contar con el permiso de los participantes. Con el
término “indebidamente” se hace referencia a que el autor no tiene ningún tipo
de permiso legal ni el consentimiento de la víctima para realizar las conductas
previamente señaladas. El sujeto activo puede ser cualquier persona porque se
trata de un delito común y el sujeto pasivo pueden ser el emisor o receptor de
la comunicación realizada por vía telefónica. Subjetivamente, se trata de un
delito doloso que requiere que el autor realice la conducta con dolo, es decir,
con conocimiento y voluntad de querer escuchar, intervenir o interferir
indebidamente en una conversación telefónica ajena. En este delito es posible la
admisión de la tentativa en las tres modalidades típicas y la consumación se dará
en el mismo momento en que se realiza la escucha, intervención o interferencia
de la comunicación telefónica ajena o similar.[8]
Artículo 162-B. Interferencia de
comunicaciones electrónicas, de mensajería instantánea y similares.
“El que,
indebidamente, interviene o interfiere
comunicaciones electrónicas o de mensajería instantánea o similares, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
años.
La pena privativa
de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años, cuando:
1. El agente tenga la condición de funcionario o servidor
público, y se impondrá además la inhabilitación conforme al artículo 36,
incisos 1, 2 y 4.
2. El delito recaiga sobre información clasificada como
secreta, reservada o confidencial de conformidad con la Ley Nº 27806, Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública.
3. El delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía
nacionales.
Si el agente
comete el delito como integrante de una organización criminal, la pena se
incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal previsto en los
supuestos anteriores”.[9] El
resaltado es nuestro.
En el delito de interferencia de
comunicaciones electrónicas, de mensajería instantánea y similares existen dos
posibles conductas típicas: intervenir o interferir comunicaciones electrónicas
ajenas y similares. Ambas conductas tienen el mismo desarrollo ya explicado
anteriormente. El sujeto activo puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo sería
aquél o aquellos participantes de la conversación por mensajería instantánea o
similar. El objeto del delito son los mensajes o conversaciones escritas por
medios electrónicos o similares. Estaríamos hablando de un delito doloso por lo
que se requiere que el
autor realice la conducta con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de
querer intervenir o interferir comunicaciones electrónicas ajenas y similares.[10]
Estos son algunos de los delitos
que consideramos más resaltantes dentro del capítulo IV del Código Penal
referido a la violación de las comunicaciones, en donde podemos observar que el
bien jurídico protegido por todos es el derecho al secreto y la inviolabilidad
de las comunicaciones y documentos privados. Ya que como mencionamos
anteriormente, es de gran importancia, para el desarrollo de la vida de toda la
población, el poder comunicarse libremente y saber que el secreto de sus
comunicaciones tiene un resguardo amparado en la Constitución y que en caso de ser
infringido por terceras personas, estas recibirán la sanción correspondiente
por violar los derechos de los demás en la vía correspondiente.
[1] SALINAS
SICCHA, Ramiro, Derecho Penal – Parte Especial, vol. 1, 7ta edición, IUSTITIA,
Lima, 2018, pp. 785-823.
[2] Constitución Política del Perú.,
Lima, Perú, 31 de octubre de 1993.
[3] SALINAS
SICCHA, Ramiro, Derecho Penal – Parte Especial, vol. 1, 7ta edición, IUSTITIA,
Lima, 2018, pp. 785-823.
[4][4]
NAKASAKI SERVIGÓN, César
Augusto, Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados. En:
La Constitución comentada, tomo I, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
páginas 207 a 228.
[5] Decreto Legislativo N°635 Código Penal., Lima, Perú, 03 de
abril del 1991.
[6] SALINAS
SICCHA, Ramiro, Derecho Penal – Parte Especial, vol. 1, 7ta edición, IUSTITIA,
Lima, 2018, pp. 785-823.
[7] Decreto Legislativo N°635 Código Penal., Lima, Perú, 03 de
abril del 1991.
[8] SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho
Penal – Parte Especial, vol. 1, 7ta edición, IUSTITIA, Lima, 2018, pp. 785-823.
[9] Decreto Legislativo N°635 Código Penal., Lima, Perú, 03 de
abril del 1991.
[10] SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho
Penal – Parte Especial, vol. 1, 7ta edición, IUSTITIA, Lima, 2018, pp. 785-823.
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