Una breve reflexión acerca del delito de apropiación ilícita a propósito del incumplimiento del pago de aportes previsionales retenidos por parte del empleador

Por: Lizbeth Kathya Beltrán Contreras[1] 

I.                   Configuración del delito de apropiación ilícita

El delito de apropiación ilícita común se encuentra regulado en el primer artículo 190 del Código Penal, cuyo tenor expresa lo siguiente: «El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años […]». De ello se colige que este tipo penal es eminentemente de naturaleza dolosa, circunstancia que implica que el agente conozca y quiera intencionalmente el apoderamiento de un bien que no le es propio y que mantenga la intención de apoderarse del mismo a fin de obtener un provecho o beneficio a su favor o al de un tercero[2]. Asimismo, de la lectura del tipo penal se desprende que la configuración del mismo se produce en dos momentos: uno lícito, que es la entrega en posesión legítima del bien, y el otro ilícito, que es la no devolución, en la que existe el ánimo de apropiarse indebidamente del bien[3].

Aunado a ello, la apropiación Ilícita, prevista en el primer párrafo del artículo 190 del Código Penal, tiene por contenido esencial a los siguientes elementos descriptivos: a) la apropiación indebida, b) el bien recibido por título con obligación de entregar, devolver o hacer un uso y c) el provecho propio o de un tercero. Estos elementos delimitan el objeto o tema de prueba dentro de un proceso penal, siendo labor de los magistrados determinar la existencia de vinculación objetiva del imputado con los preceptos imputados a través de la valoración conjunta de los medios probatorios.

En lo que concierne a la consumación del delito de apropiación ilícita, la doctrina peruana ha señalado que esta se produce en el momento que el sujeto se apropia indebidamente de la cosa que poseía lícitamente y de manera inmediata[4]; o, en su defecto, en el momento en que el agente se resiste, se niega o es renuente a cumplir la obligación de entregar o devolver el bien ante el requerimiento expreso e indubitable de la persona que tiene derecho a efectuarlo. Solo con la negativa o resistencia al requerimiento expreso podemos tener convicción de que realmente el agente se ha apropiado del bien. Si no hay petición o requerimiento expreso es imposible saber si el agente tiene animus rem sibi habendi[5].

II.                La apropiación ilícita de aportes previsionales

Habiendo resumido brevemente la configuración del tipo penal que nos interesa, ahora, nos corresponde abordar su configuración delictiva mediante el incumplimiento del pago de aportes previsionales por concepto de AFP que fueron retenidos por el empleador a sus trabajadores. El Sistema Privado de Pensiones posibilita que los trabajadores contribuyan, con una parte de la remuneración que reciben por el trabajo que realizan, a la constitución de un fondo personal que les proporcionará una pensión cuando se jubilen. De esa manera, el compromiso del Estado, en salvaguarda del derecho a la seguridad social consagrado en el texto constitucional, es velar por el eficaz desenvolvimiento de las entidades tanto privadas como públicas mediante la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP [6].

Mediante la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo N.º 054-97-EF, se regula el régimen de las Administradoras de Fondos de Pensiones en lo concerniente a la administración de los fondos previsionales de sus afiliados. A efectos de la presente columna, nos importa específicamente el artículo 35° del Texto Único Ordenado la referida ley, en el cual se regula las consecuencias que conlleva que el empleador no cumpla con el pago oportuno de los aportes al Sistema Privado de Pensiones, en cuyo tercer párrafo se señala que

«[s]in perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pudieran recaer sobre el empleador por la demora o el incumplimiento de su obligación de retención y pago, el trabajador, la AFP y/o la Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiación ilícita contra los representantes legales del empleador, en el caso de que en forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación de pagar los aportes previsionales retenidos» (resaltado nuestro).

Partiendo de ello, hoy en día es común encontrar procesos penales por la comisión del delito de apropiación ilícita en contra de empleadores que no cumplieron con el pago de aportes que retuvieron a sus trabajadores por concepto de AFP; siendo que, en la práctica judicial, se tiene la posición —sostenida en su mayoría por las AFP— que el impago de aportes retenidos por el empleador a sus trabajadores por concepto de AFP constituye el delito de apropiación ilícita, bajo el argumento de que así se encuentra regulado en el tercer párrafo del art. 35° del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones, aprobado por D. S. N.º 054-97-EF[7].

La cuestión que se plantea aquí es si acaso el incumplimiento del pago de aportes previsionales por parte del empleador puede subsumirse plenamente en el tipo penal de apropiación ilícita, o si la posibilidad de imputación establecida en el TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones es una incorrecta e indebida remisión a la vía penal, cuando existen mecanismos menos lesivos para brindar tutela al derecho a la seguridad social que asiste a los trabajadores.

En principio, debemos tener claro que el juicio de tipicidad constituye una labor de especial abstracción que exige por parte del administrador de la norma penal, un conocimiento riguroso de las instituciones dogmáticas, a fin de evitar desaciertos que podrían llevarlo a cometer equívocos. Para determinar el carácter delictivo de una conducta, el análisis de la misma pasa por la constatación que hace el juzgador de que el presupuesto fáctico del cual parte encuentra identidad con la hipótesis contenida en la norma penal que sanciona el hecho sometido a estudio[8]. Siendo así, nos corresponde examinar la conducta de que se trata a fin de determinar si es pasible de ser subsumida en las exigencias típicas descritas en el tipo penal de apropiación ilícita y si reúne la totalidad de los presupuestos legales que este preceptúa para poder concluir si es posible o no calificarla como delito.

Retomando la configuración del delito de apropiación ilícita, tenemos que el comportamiento de apropiación exige como presupuesto previo que el autor hubiere recibido la cosa por título que produzca la obligación de entregarla o devolverla[9]. De ello se colige que el sujeto previamente debe recibir un bien de contenido patrimonial, lícitamente, pero a sabiendas de que no lo recibe para sí, sino con la obligación de entregarlo, devolverlo o darle un uso determinado. Si incumple con tal obligación, concurren así los elementos descriptivos de la norma penal contenida en el primer párrafo del artículo 190 del código sustantivo.

Sobre este punto, es oportuno cuestionarnos si, realmente, la conducta analizada cumple con la exigencia típica del tipo penal «ha recibido», toda vez que el empleador, en realidad, no recibe el monto que debe entregar a la AFP, sino que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones, este tiene la obligación de retener de las remuneraciones que él mismo debe pagar un porcentaje destinado al aporte previsional mensual de sus trabajadores; por lo que, en este caso no se estaría cumpliendo con una de las exigencias del tipo penal de apropiación ilícita, dado que no concurre una situación en la que se traslade la posesión del bien, en este caso dinero, al empleador; por ende, no puede producirse la incorporación, a la espera propia del patrimonio del empleador, de un monto de dinero que no recibió a título posesorio, sino que forma parte de su propio patrimonio y que no debe entregar, devolver, o hacer un uso determinado, sino realizar pago del mismo.

En lo que respecta al iter criminis del delito de apropiación ilícita, algunos autores, como se señaló al inicio, consideran que la renuencia, negativa o resistencia a cumplir con la obligación de entregar o devolver el bien, ante la existencia de un requerimiento expreso e indubitable de aquél que ostenta el derecho a exigirlo, permiten concluir que el delito se ha consumado[10]. En los procesos penales de apropiación ilícita por incumplimiento del pago de aportes previsiones, se considera un elemento crucial que existan requerimientos de pago cursados por la AFP al empleador, dado que la omisión en el cumplimiento de la obligación acredita, de manera inmediata, la comisión del ilícito. No obstante lo anterior, ¿qué sucede cuando los requerimientos cursados al empleador se remitieron a un domicilio errado? No resulta plausible concluir que existe un animus rem sibi habendi en el agente a partir de una presunta negativa o resistencia al cumplimiento del pago por el solo hecho de no haber respondido al requerimiento cursado, cuando en la realidad pudieron acaecer diversas circunstancias que impidieron que el empleador pueda dar respuesta al mismo; por lo que la acreditación de la consumación del delito no puede ni debe basarse en un razonamiento tan superfluo. 

Por otro lado, con el elemento típico «en provecho propio o de un tercero» se hace referencia a la capacidad de disposición del bien entregado a título posesorio por parte del agente. Bajo esa premisa, la Sala Penal de Apelaciones, en el Exp. 2002-1998-Lima, ha señalado que en el delito de apropiación ilícita no basta con la retención del bien, sobre el que pesa la obligación de devolver, sino que dicha conducta debe ser contemplada con un ánimo subjetivo de querer comportarse como dueño del mismo, ejecutando actos propios de tal, como son la disposición o el uso para fines distintos para los que fuera recibido[11]. Esto quiere decir que el tipo penal de apropiación ilícita exige para su consumación un acto de apoderamiento por parte del agente respecto del bien que fue entregado, el cual conlleva la obtención de un provecho ya sea realizando actos que le corresponden por naturaleza al propietario del bien o siendo suficiente que la ventaja sea potencial y solo se quede en perspectiva.

Consideramos que la consumación del delito de apropiación ilícita se produce con la realización de un acto de apoderamiento, fáctico o potencial, por parte del agente; y, siendo así, surge la interrogante de cómo acreditar la incorporación indebida, o potencial, que hace el agente a su esfera patrimonial del bien ajeno en el supuesto de incumplimiento de pago de aportes previsionales por parte del empleador. Habiendo dejado claro que el dinero que el empleador debe pagar a la AFP proviene de su propio patrimonio, no resulta posible acreditar un apoderamiento del patrimonio propio; sin embargo, tampoco es aceptable afirmar que el provecho económico resulta potencial, debido a la propia naturaleza de la omisión de la devolución del bien ilegítimamente apropiado que implica la posibilidad de poder disponer del bien de manera potencial.

Tal como hemos podido apreciar, intentar subsumir el incumplimiento de pago de aportes previsionales por parte del empleador en el delito de apropiación ilícita conlleva a realizar un forzado juicio de tipicidad, en el cual se intenta cumplir con las exigencias del tipo penal mediante la realización de inferencias que no resultan posibles de acreditar, ni siquiera mediante prueba indiciaria, por lo que es necesario aceptar que el supuesto analizado es atípico y, en consecuencia, la posibilidad planteada en el tercer párrafo del artículo 35° del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones es insubsistente.

Adicionalmente, si es que acaso quisiera plantearse como propuesta de lege ferenda la configuración del delito de apropiación ilícita de los aportes previsionales, tal como se planteó en el Proyecto de Ley N.° 3778/2014-CR, Ley que configura delito de apropiación ilícita de los aportes previsionales[12], presentado ante el Congreso de la República el día 9 de setiembre del 2014, deberá tenerse presente que el derecho penal es de última ratio y que para el supuesto analizado, esto es la demora o no pago de los aportes previsionales de sus trabajadores por parte del empleador, es un asunto que puede resolverse mediante la vía del derecho civil, a través de un proceso de obligación de dar suma de dinero, siendo que además la misma Ley del Sistema Privado de Pensiones es contemplativa con el empleador al permitirle realizar declaraciones sin haber realizado el pago de dichos aportes previsionales o realizar el pago de manera inoportuna asumiendo las sanciones, multas o intereses moratorios que se generen.

III.             Conclusiones

Las conclusiones a las cuales podemos arribar luego de haber planteado algunas reflexiones breves sobre la configuración del delito de apropiación ilícita en el supuesto de incumplimiento del pago de los aportes previsionales es que dicha conducta es atípica, por lo que cualquier investigación que se siga invocando el tercer párrafo del artículo 35 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones debería disponerse el archivo atendiendo a que el hecho imputado no es típico, conforme al art. 344 del Código Procesal Penal. Asimismo, podemos concluir que una propuesta de lege ferenda de apropiación ilícita de aportes previsionales vulneraría el principio de mínima intervención del derecho penal, cuando el conflicto puede ser resuelvo satisfactoriamente en la vía del derecho civil.

A pesar de las consideraciones planteadas, lo cierto es que, actualmente, existen una gran cantidad de procesos en curso en contra de empleadores por haber «apropiado ilícitamente» de los aportes previsionales de sus empleados; no obstante, queda como cuestiones absolver en el ámbito procesal: ¿se extinguiría la acción penal por cancelación de aportes previsionales?, ¿o es posible emitir una sentencia absolutoria alegando que se ha enmendado la pretensión de la parte agraviada, teniendo en cuenta que la imposición de la pena no tiene relación alguna con el resarcimiento del daño causado a la víctima?

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[1] Estudiante de quinto año de la carrera de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal Taller de Estudios Penales. Practicante del área penal del estudio jurídico Raúl Canelo Abogados.

[2] Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, R. N. 573-2004, Lima: 09 de diciembre de 2004.

[3] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Manual de derecho penal. Parte especial. Delitos contra la vida, contra el patrimonio y otros. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 397.

[4] ROY FREYRE, Luis. Derecho Peruano. Tomo III, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1983, p. 42.

[5] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Volumen 2, Editorial Grijley, Lima, 2019, p. 1441.

[6] OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. La constitución de 1993 estudio y reforma a quince años de su vigencia. 1° edición, editorial FFECAAT E.I.R.L, Lima, 2009, p. 66.

[7] JIMÉNEZ LIZAMA, Hugo. “El delito de apropiación ilícita. A propósito del no pago de aportes retenidos por el empleador a sus trabajadores por concepto de AFP”. En: Actualidad Penal, núm. 27, Lima, setiembre 2016, pp. 185-191, p. 186.

[8] URQUIZO OLAECHEA, José y SALAZAR SANCHEZ, Nelson. Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia (2006-2010), tomo I, IDEMSA, Lima, 2011, p.11.

[9] BAJO FERNANDEZ, Miguel, PEREZ MANZANO, Mercides y SUAREZ GONZALES, Carlos, Manual de Derecho Penal. Parte especial. Delitos Patrimoniales y económicos. 2da edición, Centro de Estudios Ramón Arece, Madrid, 1993, p. 424.

[10] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el Patrimonio. 5ta Edición, Pacífico S. A. C, Lima, 2015, pp. 214-216.

[11] BACA CABRERA, Denyse, ROJAS VARGAS, Fidel y NEIRA HUAMAN, Marlene. Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios. Ejecutorias de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima 1998. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 265-266.

[12] GRUPO PARLAMENTARIO DIGNIDAD Y DEMOCRACIA, Proyecto de Ley N.º 3778-2014-CR: Ley que configura delito de apropiación ilícita de los aportes previsionales, Lima: 9 de setiembre del 2014.

Sexting: los terceros en la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual

Por: Carmen Rufina Flores Campos[1]

«El verdadero valor consiste en prever todos los peligros y despreciarlos cuando llegan a hacerse inevitables».

- François Fénelon

I.                   Introducción

En los últimos años nuestra sociedad ha sido irrumpida por la presencia de nuevas tecnologías que, a su vez, han traído consigo la presencia de redes sociales, las cuales ha provocado el cambio en los hábitos de comunicación. Así, con el desarrollo de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) se ha abierto la puerta a una serie de nuevas conductas que atentan nuestro ordenamiento penal de forma preocupante.

Muchos expertos, en este punto, consideran que estamos viviendo en la sociedad de la información, la cual debe ser considerada como la «tercera revolución industrial», y que esta capacidad y facilidad de acceso y difusión está resultando muy abrupta en algunas ocasiones[2], logrando así amenazar la protección efectiva de derechos constitucionales.

De esta manera se están presentando fenómenos sociales, los cuales están constituyendo actos delictivos. Una de las primeras conductas que se pueden ver en la actualidad es el sexting secundario, el cual ya se encuentra regulado en diversos países debido a que sus legisladores ya están respondiendo -a través de medidas penales- a la presencia de este nuevo fenómeno social; no obstante, la protección que se ha articulado en algunos Estados resulta insuficiente e inadecuado para el amparo total de los bienes jurídicos de la víctima.

Tal como muestra nuestra legislación, que mediante el Decreto Legislativo N.°1410 insertó el artículo 154-B al Código Penal, regulando el sexting secundario; sin embargo, mediante un análisis adecuado se observó que no se estaría protegiendo los derechos de la víctima en forma global debido al problema de regulación cuando intervienen terceros en la difusión del material sexual sin consentimiento de la víctima.

II.                El sexting como fenómeno social

En primer lugar, antes de ahondar en la definición del término sexting cabe plantear una breve aproximación etimológica a dicho término: este concepto se encuentra en la suma de dos vocablos ingleses: sex (sexo) y text (comunicación a través de mensajes de texto). Es decir, el sexting es considerado como el envío de mensajes de carácter sexual, ya sea en forma de vídeo o imágenes, siendo que en la actualidad el uso de las TIC ha logrado que esta práctica se vuelva habitual y cada vez más extendida entre jóvenes y adultos.

Es necesario advertir que la práctica consentida de esta actividad entre mayores de edad está permitida y no es reprochable penalmente. Lo que sí es reprochable es la divulgación o emisión de estas imágenes sin el consentimiento de la víctima; en otras palabras, el problema no es el sexting: el problema son las consecuencias que puede acarrear la difusión no consentida de esas imágenes.

Por ello, la importancia del análisis del fenómeno para poder distinguir dos periodos en el sexting; por un lado, se encuentra el sexting primario, el cual se basa en una práctica sexual y que se está extendiendo como forma de relacionarse; por otro lado, encontramos el sexting secundario, el cual sí está configurado como delito, puesto que versa en la difusión ilícita de los materiales sexuales obtenidos a través de la primera fase del sexting (sexting primario). De esta manera la práctica del sexting y el delito suponen dos circunstancias distintas. Aun así, para que se origine el delito de sexting es necesario que la víctima haya compartido el contenido sexual voluntariamente y en un contexto de privacidad.

Es menester señalar que, en sentido estricto, el sexting ha sido definido como la «difusión o publicación de contenidos[3] (principalmente fotografías o vídeos) de tipo sexual, producidos por el propio remitente, utilizando para ello el teléfono móvil u otro dispositivo tecnológico»[4].

Por ello, el legislador al observar el fenómeno social dispuso tipificar este delito en el Código Penal; sin embargo, no hubo unanimidad por parte de la doctrina sobre la tipificación de estas conductas. Por un lado, ciertos autores se oponían a la tipificación de la conducta argumentando que el derecho penal no es el instrumento adecuado para tutelar aquellas conductas en las que los sujetos se exponen a una situación de riesgo, despojándose libremente de su intimidad, destacando a los principios de última ratio, de intervención mínima y de fragmentariedad del derecho penal. Por otro lado, la parte opuesta de la doctrina considera que no se puede aceptar un despojo total en situaciones que afectan al núcleo duro de la intimidad.

A título personal considero que la intervención penal está completamente justificada, debido a que el problema no radica en la conducta de la víctima sino del autor, quien, sin permiso, reenvía imágenes a terceras personas, realizando una acción que lesiona el derecho de la víctima. Tal y como ha señalado Roxin, la categoría central del injusto no es la causación del resultado o la finalidad de la acción humana, sino la realización de un riesgo no permitido[5]; riesgo que fue creado, en este caso, por el que divulgó los materiales sexuales.

III.             Derechos vulnerados

A la hora de enjuiciar jurídicamente la conducta descrita, cabe preguntarse qué derechos del sujeto pasivo han sido vulnerados, siendo tres los derechos que podemos invocar: el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, consagrados en el artículo 2, inciso 7 de la Constitución Política del Perú.

El derecho a la intimidad personal y familiar protege un área de autonomía de las personas, tanto que nos permite excluir del conocimiento público hechos o actos que nos atañen personalmente; sin duda alguna, dentro de dicha intimidad personal se encuentra la vida sexual de las personas. Por lo tanto, difundir imágenes de contenido sexual de una persona sin su consentimiento conllevará una intromisión en el derecho a la intimidad de la persona, toda vez que la intimidad protege todo acto dentro de un espacio personal[6].

Un segundo derecho vulnerado es de la propia imagen, el cual nos otorga la facultad de decidir quién y cuándo se puede emplear el uso de nuestra imagen. En el caso del sexting se observa que se dispone de la imagen del sujeto pasivo sin contar con su consentimiento, infringiendo el derecho a la propia imagen, el cual está reconocido en la Constitución[7].

Como tercer derecho vulnerado, tenemos el derecho al honor, el cual es transgredido al momento en que se difunden los materiales sexuales, y ello, debido a que un amplio sector de la comunidad lo estima como conductas mal consideradas. Es así como, frecuentemente, con la difusión del material se vulnere dicho derecho, al menos en su dimensión objetiva[8].

En conclusión, aquella persona que reenvía sexting ajenos sin consentimiento alguno vulnera los derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen. Sin embargo, es preciso destacar que la difusión del material sexual atenta de manera directa y específica contra el bien jurídico de la intimidad puesto que presume la injerencia e indiscreción de terceros en la vida o espacio privado del protagonista.

IV.             Tipificación del delito

El 12 de setiembre del 2018, el Poder Ejecutivo publicó el Decreto Legislativo 1410[9] que añadió cuatro nuevos delitos al Código Penal, todos relacionados al acoso y la difusión de material con contenido sexual sin consentimiento, teniendo como objetivo proteger a potenciales víctimas de dichos delitos. Por ello, la ley que incorpora el artículo 154-B al Código Penal peruano, el cual señala:

«Artículo 154-B.- Difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual

El que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede o comercializa imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con treinta a ciento veinte días-multa.

La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. Cuando la víctima mantenga o haya mantenido una relación de pareja con el agente, son o han sido convivientes o cónyuges.

2. Cuando para materializar el hecho utilice redes sociales o cualquier otro medio que genere una difusión masiva».[10]

Entre los requisitos para que se configure el tipo constan: que la conducta típica debe ser la de difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales. Esa difusión o divulgación debe haberse realizado sin el consentimiento de la víctima, siendo que dichos contenidos los ha obtenido el autor con la anuencia de la persona afectada. Asimismo, también se establece subtipos agravados cuando la víctima tenga o haya tenido un relación de pareja y cuando se usa medios que generen una masiva difusión.

Del mismo modo, como ha señalado el legislador en la exposición de motivos, esta regulación se originó con el fin de resolver y solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas, de forma que mediante este decreto se empiece a dar respuesta a aquellos supuestos que quedaban impunes en los que los materiales obtenidos con la anuencia de la víctima eran divulgadas sin su consentimiento[11].

El problema radica en que este delito trae algunas controversias debido a su redacción: el tipo penal de difusión de material sexual solo sanciona a la persona que haya obtenido las imágenes, vídeos o audios directamente de la víctima con su anuencia. En otros términos, dicha sanción no va a alcanzar a los terceros que vuelven a compartir el material, no resguardando completamente a la víctima de la difusión del contenido.

V.            Los terceros en la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual

Si bien en la tipificación del artículo 154-B del Código Penal se hace empleo de la expresión «el que», el delito objeto de análisis no puede ser cometido por cualquier individuo, puesto que es un delito especial propio debido a que el artículo precisa que el sujeto activo ha tenido el material de contenido sexual con el consentimiento del protagonista de ésta, iniciando la cadena de difusión sin autorización alguna del afectado.

Cabe plantearse entonces qué ocurre con aquellas personas que participan en la difusión del contenido, enviándolo a otros sujetos sin obtener la anuencia de la víctima, ya que el legislador ha limitado la responsabilidad penal solo al que obtiene el contenido directamente por el sujeto pasivo.

No hay duda de que la finalidad del legislador a la hora de incorporar el artículo154-B al Código Penal es la de salvaguardar la intimidad de la víctima; sin embargo, con la tipificación actual no se garantiza la no intromisión de terceros.

Si bien es cierto que los terceros destinatarios de la acción típica, al reenviar los materiales íntimos recibidos por otros sujetos, están contribuyendo a una mayor lesión de la intimidad como bien jurídico protegido, conforme al principio de legalidad no estarían incluidos en dicha figura típica por los motivos ya señalados, de ahí la necesidad de incorporar en una modificatoria la responsabilidad de los terceros que ocasionen un menoscabo en los derechos del sujeto pasivo mediante la difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual, puesto que es evidente la vulneración de la intimidad del sujeto pasivo por el accionar del tercero.

VI.             Conclusiones

1. Bien es cierto que el efecto de las TIC en los procesos de socialización se ha incrementado potencialmente, teniendo a su vez impacto en el ámbito de la delincuencia.

2. Es menester señalar la diferencia entre sexting primario y sexting secundario, el cual será el punto de partida para diferenciar las prácticas sexuales del delito, siendo que solo el sexting secundario es configurado como delito.

3. El derecho a la intimidad se consagra como el bien jurídico que debe ser protegido por el artículo 154-B del Código Penal, siendo el núcleo duro de la intimidad el afectado y, por ello, se justifica la intervención del derecho penal, a pesar de las distintas posiciones doctrinales enfrentadas.

4. Sin embargo, la técnica legislativa empleada no se considera la más oportuna, debido a que el derecho a la intimidad de las víctimas de sexting secundario no se encuentra protegido con la regulación del artículo 154-B, puesto que este solo sanciona a aquel que «obtuvo con [la] anuencia» del titular el material de carácter sexual, mas no a aquellos que lo «obtuvieron sin la anuencia», dejando así desprotegida a la víctima.

5. Se debe especificar que el delito se consuma cuando se difunda, revele, publique, ceda o comercialice imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia o sin ella. Con esta especificación se cuidaría de manera total la intimidad de las víctimas de sexting secundario, acatando el principio de legalidad y soslayando interpretaciones erróneas del tipo penal.

 

Adenda

Si has sido víctima de sexting secundario, puedes denunciar el hecho, reuniendo la mayor cantidad de pruebas posibles, ante la División de Investigación de Delitos de Alta Tecnología (Divindat) de la Policía Nacional del Perú. Llama gratis al 1818 o al número (01) 431-8898, o acude directamente al piso 9 de la Dirección de Investigación Criminal (Dirincri), ubicada en la Av. España 323, Cercado de Lima.[12]

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[1] Estudiante de cuarto año de la carrera de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro principal del Taller de Estudios Penales.

[2] CROVI DRUETTA, Delia. “La sociedad de la Información: Una mirada desde la comunicación”. En: Revista Ciencia – Academia Mexicana de Ciencias, vol. 56, núm. 4, México, oct.- dic., 2005, p. 23. Recuperado de http://www.revistaciencia.amc.edu.mx/images/revista/56_4/la_sociedad.pdf.

[3] Guía sobre adolescencia y sexting: qué es y cómo prevenirlo. Observatorio de la Seguridad de la Información  e Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación, Madrid, 2011, p. 4. Recuperado de https://cutt.ly/nRgZ0gA.

[4] AGUSTINA, José, “¿Menores infractores o víctimas de pornografía infantil?”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 12-11, 2010, p. 4. Recuperado de https://docplayer.es/17391427-Menores-infractores-o-victimas-de-pornografia-infantil-1.html.

[5] ROXIN, Claus. La Teoría del Delito en la discusión actual. Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 93.

[6] Tribunal Constitucional. Exp. N.° 6712-2005-HC/TC. Lima: 17 de octubre del 2005, f. 39.

[7] Tribunal Constitucional. Exp. N.° 03079-2014-PA/TC. Lima: 09 de octubre del 2018, f. 37.

[8] Tribunal Constitucional. Exp. N.° 1970-2008-PA/TC. Lima: 30 de mayo del 2011, f. 7.

[9] Poder Ejecutivo, D. Legislativo N.° 1410, Lima, 11 de setiembre de 2018.

[10] Comisión Revisora del Proyecto del Código Penal, D. Legislativo N.° 635 – Código Penal, Lima, 1991.

[11] Poder Ejecutivo, Exposición de Motivos, D. Legislativo N.° 1410, Lima, 2018, p. 2. Recuperado de http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2018/Setiembre/12/EXP-DL-1410.pdf.

[12] Estado Peruano. “¿Cómo prevenir los riesgos del sexting?”. Plataforma digital única del Estado Peruano, Lima, 3 marzo de 2021. Recuperado de https://www.gob.pe/12802-como-prevenir-los-riesgos-del-sexting (consulta: 18/10/2021).