¿Todo ilícito es antijurídico? ¿O a la inversa? Remusgos sobre la naturaleza de la antijuricidad como categoría delictiva

 

Por: Edson Arturo Arana Floriano

 

«[...] Una de las cosas que la experiencia vital me ha enseñado es que, ante una visión medianamente perspicaz de la realidad, nada puede parecer indiferente: todo, aun lo que se juzgaría mínimo, produce efectos favorables o dañinos. La publicación en alemán de mis escritos, o es ventajosa, o es dañina para el lector alemán o para mí. Tertium non datur.»

 

(Ortega y Gasset, José. Obras Completas. Tomo VIII, Editorial Revista de Occiente, Madrid, 1965, p. 17)

 

I. EXORDIO

El acápite de antelación para este trabajo muestra una verdad inconcusa que se refleja en una variopinta cantidad de situaciones: Desde una minúscula expresión soltada en el momento inidóneo, hasta la sola maquinación de una conducta que se podría considerar socialmente dañosa para la sociedad[1], todas estas fórmulas de hacimiento provocan algo, sea positivo o negativo. Para el derecho penal, véase, toda conducta que se considere lacerante para intereses jurídicamente protegidos o, en su defecto, que ponga en peligro o dañe bienes jurídicos será sancionada con una pena (merecimiento), siempre y cuando tal conducta no pueda ser completamente evaluada o mitigada por otra rama del ordenamiento jurídico en su conjunto (necesidad). Esto último se corresponde con el carácter de extrema ratio ingénita a un derecho penal mínimo, donde sus respuestas altamente negativas[2] para el individuo paciente de ellas solamente han de ser aplicadas cuando la sociedad no conciba otra forma de solucionarlas. Así, finalmente se concluye que toda conducta que sea rotulada como inaceptable por el derecho penal será igual de antitética para todas las ramas del ordenamiento jurídico. Ello, además, signa la manifestación palmaria del principio de unidad del ordenamiento jurídico. Dicho principio constituye el punto de base para la construcción de una de las categorías de la teoría del delito, como es la antijuricidad. Sin embargo, la exención de merecimiento de pena de una conducta típica no necesariamente implica la licitud completa de dicha conducta, contrario sensu a lo que afirma gran parte de la doctrina penal. Este artículo reflexionará sobre estos pareceres y manifestará una postura final.

 

II. CONTENIDO INTERNO DE LA ANTIJURICIDAD

A lo largo de la historia evolutiva del derecho penal, la antijuricidad mantuvo sendas transformaciones; la mayor parte de ellas respondía a la concepción valorativo - general que tenía la escuela penal preponderante o entronizada. No es de extrañar, por ello, que en la época clásica, nimbada esta del positivismo jurídico, la antijuricidad sea definida, según Zaffaroni, como un concepto legal [3], atendiendo – cierto es – a que esta categoría concentra su fundamento en la ley. Luego, por razones más que atendibles, la corriente sociológica del Derecho protestó contra esta forma de ver la antijuricidad, y asumió su definición como algo «socialmente dañoso», en denominación de Franz von Liszt. De tal forma nacen los dos tipos de antijuricidad, siendo la formal, vinculada a la contravención a la norma (lo cotidianamente llamado “ilícito”) y la material, entroncada como «[...] la ofensa socialmente nociva a un bien jurídico que la norma busca proteger»[4]. Actualmente, estas dos divisiones forman un todo complejo, que se aduna a la condición valorativo - excepcional del injusto evaluado, propia de la antijuricidad.[5]

 

Al fin, se llega a la idea de que la antijuricidad es la conducta ilícita, contraria al Derecho[6]. No obstante, la terminología “ilícita” puede traer alguna que otra inquisición para los zahoríes impenitentes: ¿Es únicamente la contrariedad a la norma o la infracción de elementos legales ya establecidos? ¿O acaso implica intrincadas violaciones a otros preceptos? Sea, pues, este corto espacio depositario de una breve reflexión sobre el punto: El legislador, al asumir como “socialmente dañosa” u óbice de las posibilidades de realización social del hombre una determinada conducta, busca proteger, prima facie, intereses sociales inescindibles, materializados en bienes jurídicos tutelados, como tampoco no[7]. Este comprende que la inserción de una ley protectora de tales intereses no evitará su detrimento, por cuanto dicho precepto no se halla en el ámbito del ser, sino del deber ser. Así, únicamente ha provocado que el Estado conciba para sí una reacción social adecuada contra tal vulneración. No resultará entonces confuso afirmar que la ley, aun siendo por naturaleza objetiva, dista de olvidar su propósito gravitante: La protección de intereses jurídicamente tutelados, definidos en bienes jurídicos. Resulta válido admitir, por ello, que el fundamento de la antijuricidad reside en la norma (definición formal) sin que dicha afirmación sea exclusión cualitativa de una valoración social (definición material). [8]

 

III. CONSECUENCIAS DEL ANÁLISIS DE LA ANTIJURICIDAD

Queda indagar, a la sazón de ir esbozando una respuesta a la interrogante inicial, cuál es la vinculación real de la antijuricidad con la totalidad del ordenamiento jurídico. Como ya se deslizó en el exordio, toda conducta que produzca una reacción en el sistema penal se ubica en la última esfera estatal de posibilidades de respuesta. Por ende, dicha acción ha llenado completamente los principios de subsidiariedad y fragmentariedad. El maestro Juan Bustos Ramírez expresa a este propósito, cimentando lo ya efundido:

 

«[...] Además, por ser extrema ratio y por consiguiente la herramienta más grave a disposición y a utilizar por el Estado, ello exige que el ciudadano esté dotado del máximo de garantías, lo que se ha denominado Derecho Penal Mínimo».[9]

 

Obviamente, las condiciones actuales del derecho penal y su rápida expansión a tipos penales cada vez más difusos han sometido a consideración de los diversos Estados el desmonte de estas garantías fundamentales con el propósito de cumplir los estamentos político – criminales pertinentes. Ahora bien, si una acción es reprobable para el derecho penal, resulta evidente que lo será para todas las ramas del ordenamiento jurídico; ergo, siempre será ilícito. Y, para especificar, toda conducta antijurídica será ilícita para todo el Derecho. No obstante, las justificaciones que se puedan endilgar para disminuir o extinguir la antijuricidad tienen una mínima intervención en otros ámbitos jurídicos; mucho más porque, como refiere José Luis Díez Ripollés, exponiendo las bases de la tesis de H. L. Günther, «[e]l juicio de antijuricidad no pretende ser [...] un criterio de distinción entre lo justo y lo injusto sino que, actuando en una fase ulterior, pretende señalar el paso de lo injusto a lo injusto merecedor de pena»[10]. Visto desde esta postura, la antijuricidad constituye, dentro de la teoría del delito, el tránsito de la conducta típica no punible a la conducta punible. Ello resulta, a efectos prácticos, bastante admisible, puesto que no debe confundirse lo antijurídico general de lo antijurídico específico. Nótese: Si un sujeto A, en su afán comprensible de resguardar su integridad física ante los ataques constantes con un arma blanca de un sujeto B, le arroja un jarrón que es de propiedad de un sujeto C, ajeno a las circunstancias de enemistad de A y B [11], no se podrá vacilar en decir que existe legítima defensa por parte de A; en consecuencia, se producirá la extinción de la antijuricidad. Sin embargo, resultará precipitada la afirmación de que esta conducta no ha producido algún daño más allá de las circunstancias de la propia agresión ilegítima, puesto que C fue afectado en su patrimonio, otro bien jurídico tutelado. Por ende, aunque exista un derecho de reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico para actuar de cierta forma en una situación excepcional, y el merecimiento de pena se haya extinto por la causa de justificación ya mencionada, ello no implica que la ilicitud general de la conducta se desvanezca por la misma causal. Esto puede consignarse como una vulneración al mismo principio de unidad del ordenamiento jurídico; no obstante, tal conclusión mantiene una incongruencia, porque si una conducta es recogida por el derecho penal, a efectos de insuflarle una pena por su nocividad social cualificada, en su condición de extrema ratio, realizar el proceso inverso implicaría que la conducta no castigada con una pena aún podría tener residuos de ilicitud en otros ámbitos, fundamentado ello en el mismo principio de extrema ratio[12]. Aquellos afectados con los resultados de una causa de justificación – a excepción de los agresores ilegítimos, quienes, por el deber de tolerancia, han de tolerar la agresión legítima justificada[13] – no pueden dejar de ser amparados por el mismo ordenamiento jurídico, a la sazón de que bienes jurídicos concursantes a sus respectivos desarrollos sociales han sido afectados. Si asumimos la postura unitaria de la antijuricidad, entonces, el derecho penal se configuraría como el ente único generador de punibilidad y, a la vez, de extinción de ilicitud general, cosa igual de inadmisible.[14] Por ello, el que esto escribe se permite compartir la postura de H.L. Günther sobre la creación de eximentes genuinas y no genuinas, donde las primeras abordan contenidos antijurídicos que puedan eliminar únicamente el merecimiento de pena dentro del injusto típico, mientras que las segundas desbaratan el injusto típico completo y las vuelven lícitas para el ordenamiento jurídico en su conjunto.[15] Con esto no se desea desmerecer lo fundamental que resulta vincular la antijuricidad como categoría delictiva del derecho penal frente a todo el Derecho; al contrario: La necesidad de abrir el diálogo intersistemático, tanto como función metodológica y pragmática, entre todas las ramas del Derecho y el derecho penal provee de posibilidades sin parangón a esta para esenciarse más con el actuar social, hecho insoslayable en los tiempos que corren; sin embargo, ello no puede permitir exceder los alcances del derecho penal a otras ramas del Derecho, tan independientes como la punitiva. Finalmente, para responder la interrogante planteada de forma preliminar: La antijuricidad siempre esboza un contenido ilícito; pero esta misma antijuricidad, al esfumarse, no implica necesariamente la conversión del hecho ilícito a lícito.

 

IV. CONCLUSIÓN

Todo hecho antijurídico es necesariamente ilícito, pero no necesariamente lo que es ilícito debe ser antijurídico. Aunque la jurisprudencia peruana ya manifiesta una postura al respecto de ciertas causas de justificación y su respectiva ilicitud[16], parece necesaria una retrotracción a la observancia de qué se considera lícito, con el simple motivo de una correcta utilización de la terminología. Así, la antijuricidad matizará ciertos límites que corresponden a un uso perfectible de su contenido teleológico – material. Agradezco, in fine, al lector por la notable paciencia en la lectura de este trabajo.

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[1] Podría venir a las mientes del lector todo lo que se consigna en la fase interna del iter criminis (ideación, deliberación y determinación), por ejemplo.

[2] Se alude al carácter negativo de la pena, por tanto que esta configura una respuesta proporcional por parte del Estado y de la sociedad misma a la conducta dañosa e infractora de la norma. Por eso Hugo Grocio afirmaba que la pena es malum pasiones quod infligitur propter malum actionis (un mal de pasión que corrige una mal de acción). Vid. FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo. Las teorías clásicas de la pena. En: Revista de Ciencias Penales, núm. 11-12, IDEMSA, Lima, setiembre del 2002, , p. 333 – 334.

[3] MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. Teoría de la antijuridicidad. Universidad Autónoma de México, México, 2003, p. 23.

[4] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2019, p. 529.

[5] Ibídem, p. 530. No comparte la posibilidad de esta división el profesor Luis Jiménez de Asúa, para quien la antijuricidad formal se circunscribe a la tipicidad, mientras que la antijuricidad material es, esencialmente, la propia antijuricidad. Vid. AMUCHATEGUI REQUENA, Griselda. Derecho Penal. 4° Edición, Oxford University Press, Mexico, 2012, p. 76.

[6] Resulta necesario acotar que la antijuricidad es una cualidad o característica privativa de aquellas conductas típicas no justificables por el Derecho. De ahí que se le defina como “conducta ilícita”. «Antijuricidad es el desacuerdo de la acción con las exigencias que impone el derecho para las acciones que se realizan en la vida social». (WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Roque Depalma Editor, Buenos aires, 1956, p. 57).

[7] El maestro Graf Zu Dohna consideraba que los intereses también pueden ser dañados sin necesidad de provocarse un daño efectivo a un bien jurídico. Allí podrían insertarse los delitos de peligro abstracto y concreto. El autor esgrime que esta situación debe su existencia a la imposibilidad de previsión de los sujetos de las cadenas causales iniciadas por ellos mismos, por lo que si la regulación de intereses fuera ajena a la creación de las leyes, muchas de estas circunstancias, ulteriormente, acabarían por lesionar los bienes jurídicos. Vid. MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. Ob. cit., p. 14.

[8] Recuérdese que los elementos negativos de la antijuricidad, como son las causas de justificación, requieren un análisis objetivo, tanto en los contenidos normativos como en los medios y racionalidad de la ejecución de las mismas.

[9] BUSTOS RAMÍREZ, J. Antijuricidad y causas de justificación. En: Nuevo Foro Penal 12(67), pp. 54 – 60, 2016, pp. 54 – 64. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6263236.pdf.. Fecha de consulta: 24 de abril de 2021, p. 55.

[10] DÍEZ RIPOLLÉS, J. La categoría de la antijuricidad en Derecho Penal. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIV, Fasc. III, 1991, pp. 715 – 790. Recuperado de https://blog.uclm.es/cienciaspenales/files/2016/07/10.2diezripolles.pdf. Fecha de consulta: 25 de abril de 2021, p. 722.

[11] El profesor Bustos plantea un ejemplo algo parecido al actual. Vid. BUSTOS RAMÍREZ, J. Ob. cit., p. 63.

[12] Es decir, desde una perspectiva lógico – propositiva, A (todo aquello que es antijurídico) es B (es permanentemente un ilícito general), pero no necesariamente B (un ilícito general) es A (todo aquello antijurídico). Tal postura se defiende en el entendido práctico de que una conducta humana contraria al Derecho no se agota exclusivamente en el ámbito penal; ha de recordarse, verbigracia, en el caso peruano, que el derecho penal se estatuye sobre el principio de lesividad, por lo cual solo se reprimen comportamientos ofensivos a bienes jurídicos. Luego, no puede sobrelimitar ese parámetro indicando que ante la falta de merecimiento de pena y el reconocimiento de un derecho para actuar todo el ordenamiento jurídico se encuentra obligado a tratar como lícita tal conducta.

[13] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 533.

[14] No coincide con este pensamiento el profesor Villavicencio, quien afirma que las causas de justificación convierten un hecho típico en lícito y conforme al Derecho. Vid. Ibídem, p. 530.

[15] DÍEZ RIPOLLÉS, J. Ob. cit., p. 723.

[16] «Según la doctrina penal [...] existen causas que excluyen la antijuricidad y convierten el hecho típico en uno perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico [...]» (Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 17/09/1996, Exp. N° 1655 – 91 – Junín. En: URQUIZO OLAECHEA, José. Compendium Penal. Tomo I, 1° edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2019, p. 200.

Consideraciones sobre el homicidio piadoso

 

Por: Amaury Sebastián Muñoz Laos

Y con patético ensañamiento lo siguen animando:
Cuenta, muerto, tu historia de lo que estás pasando;
Parece que eres uno de nosotros, los vivos,
Aún aparentas algo de ser humano.

En vano les digo, ¡que no!, ¡que estoy muerto!,
Que ya no puedo hablar igual que ellos
Porque me resulta absurdo hablar igual que los humanos.
Y no me dejan ser ni muerto ni vivo
Estos locos y alucinados desquiciados.

Ramón Sampedro, ¿Y cómo hablo de amor si estoy muerto? (fragmento)

 

El pasado 22 de febrero, la Corte Superior de Justicia de Lima se pronunció sobre la acción de amparo interpuesta por la Defensoría del Pueblo en favor de Ana Estrada Ugarte[1]. Ella ha padecido desde los 12 años la enfermedad de polimiositis, la cual afecta los músculos respiratorios, de la deglución y del miocardio, así como provoca debilidad y dolor en músculos y articulaciones[2]. Esta afección es incurable y degenerativa, y en el caso de la señora Estrada ya ha alcanzado una etapa en tal grado avanzada que no le permite desenvolverse de manera autónoma para llevar a cabo actividades tan básicas como alimentarse o movilizarse. Este continuo padecimiento la ha llevado a cuestionarse sobre su libertad para elegir cuándo poner término a su propia vida y, en principio, a su sufrimiento. Dadas las limitaciones físicas que atraviesa, el suicidio corriente no es para ella una opción. «Ella no quiere morir de manera trágica, triste y terrible»[3], por lo que su aspiración consiste en poder ejercer su derecho a una muerte digna. Debido a su condición, la materialización de este derecho requiere forzosamente la intervención de terceros que, bien le otorguen el medio para que ella misma pueda acabar con su vida (suicidio asistido), bien le suministren directamente la sustancia letal que terminará con su vida (eutanasia). Estrada Ugarte se decanta por esta segunda opción; no obstante, la intervención del tercero en esta modalidad ‒al igual que en la primera‒ es prohibida por nuestro Código Penal, específicamente en su artículo 112° que sanciona el homicidio piadoso[4]. A raíz de ello, la Defensoría del Pueblo solicitó que dicha disposición legal no sea aplicable al caso de Ana Estrada; ello, con la finalidad de que los intervinientes no sean procesados en cuanto contribuyan a la realización del derecho a la muerte digna de Estrada Ugarte siguiendo un protocolo médico institucionalmente elaborado. A partir de esta sentencia, se ha reabierto con especial algidez el debate sobre la ilicitud de la eutanasia. Por lo tanto, en el presente artículo de opinión analizaremos los fundamentos y las características de este tipo penal para luego añadir algunas consideraciones sobre su relevancia para el derecho punitivo.

Antes de proceder al desarrollo, es conveniente definir brevemente en este espacio el objeto de estudio. Las raíces etimológicas del vocablo eutanasia descansan sobre dos voces griegas: eu, que significa bien; y thanatos, que alude a muerte. Entonces, el término en cuestión alude a una buena muerte, placentera o sin dolor. La eutanasia puede ser clasificada como indirecta, cuando se suministran calmantes que alivian los dolores, pero que a su vez pueden anticipar la muerte; pasiva, cuando se suspende el tratamiento, y, finalmente, eutanasia directa, cuando se interviene con la intención deliberada de provocar la muerte del enfermo[5]. Y es precisamente sobre esta última clasificación a la que se dedica el presente texto.

El homicidio eutanásico no es un fenómeno de reciente data, sino que ha sido puesto en práctica desde la Antigüedad, por ejemplo, por sociedades que optaban por dar muerte a los ancianos valetudinarios. En los conflictos bélicos también ha sido común arrebatar piadosamente la vida a quienes son lesionados gravemente durante las confrontaciones. Por su parte, en las poblaciones rurales de Sudamérica no son pocos los casos en donde se ha recurrido a despenar al herido que sufre[6]. Siendo el derecho deudor de la realidad social a la que se circunscribe, en más de una ocasión se ha recurrido a él para definir la extensión y el límite de la punibilidad de quien mata a otro por motivos pietistas. Así, en pocos países como Bélgica, Canadá, Holanda y España, la eutanasia activa ha sido considerada lícita bajo el amparo de la ley y el desarrollo de la jurisprudencia, mientras que la gran mayoría de las naciones restantes aún no han declarado lícito este mecanismo.

Cabe preguntarnos, entonces, sobre la naturaleza jurídica de la eutanasia. En nuestra región, la República de Colombia ha sido la primera en dar un gran salto en este sentido. La Corte Constitucional, en su histórica sentencia C-239/97 de 1997, consideró que la eutanasia es un derecho del paciente terminal, pues es un deber estatal ceder frente al consentimiento informado de aquel cuando desea morir dignamente. De dicha sentencia se pueden obtener algunas conclusiones interesantes y válidas respecto al contenido esencial de la muerte digna.

Lo primero es que «el Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad»[7]. Con ello, la república colombiana se otorga un límite a sí misma, en el sentido de que no puede imponer el deber de vivir a una persona en contra de su voluntad, su dignidad y sus intereses[8]. Entonces, si bien el Estado debe proteger el derecho a la vida de sus miembros, ello no significa que pueda monopolizar la decisión sobre la vida individual. Es preciso que, al menos en ciertos contextos críticos, al sujeto también se le permita decidir sobre la dignidad de su propia vida y que su decisión sea amparada por el Estado.

La misma Corte estableció que, en correspondencia con el compromiso con la vida que el Estado de derecho proclama, se debían seguir los siguientes criterios para que la eutanasia activa sea practicada legítimamente[9]:

1. Una verificación rigurosa de la situación real del paciente, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir. Ello, con el fin de eliminar cualquier posibilidad de que la manifestación que autoriza el arrebato de la vida responda a alteraciones psicológicas o no se encuentre justificada por las circunstancias del solicitante.

2. La indicación clara de los sujetos calificados que han de intervenir en el proceso. Es importante que el Estado seleccione profesionales con alta capacidad y      sensibilidad para emitir un diagnóstico concluyente.

3. Las circunstancias por las cuales se expresa el consentimiento. Esto implica la especificación de la forma como debe expresarlo, de los sujetos ante quienes debe expresarlo, la verificación de su sano juicio por un profesional competente, etc.

4. Las medidas que han de ser utilizadas por el sujeto interviniente. Ello contribuye a que se cuente previamente con métodos eficientes y adecuados al fin eutanásico de este mecanismo.

5. La incorporación en la educación de temas vinculados al derecho a la vida que sensibilicen la cultura de la sociedad en estos tópicos.

 

Así mismo, la referida sentencia hace una alusión a la consideración subjetiva piadosa de quien lleva a cabo el homicidio eutanásico: «Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista»[10]. Es a partir de ese sentido humanitario que actualmente el delito de homicidio piadoso sería penado con menor severidad que el delito de homicidio simple. No obstante, es importante dejar en claro que hoy no es admisible que esta acción humanitaria siga manteniendo carácter ilícito alguno.

Dejando por sentado que la eutanasia goza de legitimidad en un Estado de derecho, la cuestión que aún provoca discrepancias en la doctrina radica en la manera de excluir la responsabilidad penal en estos casos. Para García Cavero[11], el procurar la muerte a otro sujeto siempre es una lesión del bien jurídico en todas sus manifestaciones y, por lo tanto, antijurídica prima facie. Sin embargo, atendiendo a que mediante el homicidio eutanásico se renunciaría a la protección del bien jurídico de manera consentida, nos encontraríamos frente a una causa de justificación.

En sentido contrario, es preferible considerar que nos encontramos frente a una causa de atipicidad. Quien practica la eutanasia no lesiona bien jurídico alguno. Ello porque, si los bienes jurídicos deben servir para el libre desarrollo del particular, no puede existir una lesión del bien jurídico cuando una acción se basa en una disposición del portador del bien jurídico que no afecta su libre desarrollo, sino por el contrario, constituye su expresión.[12]

Por lo tanto, el homicidio eutanásico, cuando parte de un consentimiento manifestado y es institucionalmente reglamentado, no debería ser relevante para el derecho penal, pues no existe un bien jurídico puesto en peligro. En consecuencia, nuestra legislación debería recoger estas propuestas para un mejor disfrute de los derechos que a todos nos involucran.

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[1] CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA. Expediente 00573-2020-0-1801-JR-DC-11, Lima: 22 de febrero de 2021.

[2] RESTREPO, José Félix. Dermatomiositis-polimiositis. En: Revista Colombiana de Reumatología, vol. 10, núm. 2, Asociación Colombiana de Reumatología, Bogotá, junio 2003, p. 1.

[3] MIRÓ QUESADA, Josefina. Homicidio piadoso. ¿Podemos disponer de nuestras vidas? En: Gaceta Penal & Procesal Penal, núm. 129, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2020, pp. 11 y 12.

[4] El artículo 112 del Código Penal reza: “El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para[sic] poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”.

[5] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. 5^a. ed., Iustitia, Lima, 2013, p. 128.

[6] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Libertad de amar y derecho a morir. Ensayos de un criminalista sobre eugenesia, eutanasia, endocrinología. 3^a. ed., Historia Nueva, Madrid, 1929, pp. 119-122.

[7] CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Sentencia C-239/97, Bogotá, 20 de mayo de 1997.

[8] VALADÉS, Diego. Eutanasia. Régimen jurídico de la autonomía vital. En: CARPIZO, Jorge y Diego VALADÉS, Derechos humanos, aborto y eutanasia, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, D. F., 2008, p. 94.

[9] CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ob. cit.

[10] Ídem.

[11] GARCÍA CAVERO, Percy y Luis CASTILLO CÓRDOVA. El derecho fundamental a la vida. Reflexiones a partir de los proyectos de ley del aborto y de la eutanasia en el Perú, conferencia, Universidad de Piura, Piura, 9 de abril de 2021.

[12] ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Tomo I, Grijley, Lima, 2016, p. 260.

Aspectos procesales en torno a la persecución penal de los delitos de acción privada

 

Por: Lizbeth Kathya Beltrán Contreras[1]

Entendemos la acción penal como una manifestación del derecho a la justicia que puede definirse en los siguientes términos: «[...] es la manifestación del poder concedido a un órgano oficial – Ministerio Público, o titular particular - en los casos de querella o donde la ley faculte iniciar proceso por denuncia de particular, a fin de que lo ejerza solicitando una declaración judicial tras la comisión de un delito y teniendo a la vista al autor material»[2]. Así, en el caso peruano, el ejercicio de la acción penal puede manifestarse de tres formas de acuerdo con lo señalado en el artículo 1 del Nuevo Código Procesal Penal, siendo la primera de ellas el ejercicio público de la acción penal absoluta; la segunda, el ejercicio privado de la acción penal, y, por último, el ejercicio público de la acción penal limitado. A efectos del presente escrito, nos interesa el ejercicio de la acción privada que se invoca a través de la interposición de la querella por parte del sujeto pasivo del delito quien es, en este caso, el titular de la acción penal.

Cuando hablamos de delitos de ejercicio privado de la acción penal hacemos referencia a aquellos delitos que afectan de manera particular y directa a la víctima; pero que, observados desde una perspectiva macrosocial, la afectación que generan en el desarrollo de la convivencia social y el mantenimiento de la paz es leve. En ese sentido, en esta clase de delitos encontramos a las lesiones culposas, los que afectan el honor (injuria, difamación y calumnia) y los de violación a la intimidad. Como ya se ha mencionado, la persecución de los delitos antes mencionados se realiza a través del proceso especial de querella, siendo que el objeto del presente escrito es analizar de manera breve los fundamentos de este tipo de proceso en el marco del sistema penal acusatorio y garantista que rige en nuestro país.

En términos de Mesa Velásquez, la querella es un acto formal preprocesal mediante el cual el ofendido con el delito o persona legítimamente autorizada denuncia el hecho ante la autoridad competente con la solicitud de que el delito se investigue y se imponga al responsable la sanción correspondiente.[3] En ese sentido, podemos afirmar que el término “querella” tiene un significado polisémico en el ámbito del Derecho, pues comprende tanto al proceso especial mediante el cual se persiguen los delitos de ejercicio privado de la acción penal, así como también al acto jurídico procesal que es presupuesto indispensable para el ejercicio válido de la acción penal privada y que debe cumplir una serie de requisitos de forma que se encuentran establecidos en el artículo 108 del Nuevo Código Procesal Penal.

I.   NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO DE QUERELLA

La primera cuestión que reluce respecto al proceso de querella es su naturaleza jurídica, es decir, si pertenece al ámbito procesal civil o penal, o comparte características de ambas ramas. Para dar respuesta a este primer cuestionamiento es oportuno traer a colación lo señalado en el Recurso de Nulidad N° 4031-2000/Huánuco: «La querella al ser un proceso especial se impulsa a pedido de parte [...]». En esa línea, Schluchter refiere que el proceso especial de querella recoge los elementos intrínsecos a un modelo acusatorio, garantista, adversarial, cuando se inclina a proteger los derechos propios a todo ser humano, garantizándole un juicio basado en principios, tales como el de presunción de inocencia, igualdad de armas, in dubio pro reo, oralidad, contradicción, publicidad, gratuidad, debido proceso, inmediación, entre otros[4]. De todos modos, el término “proceso especial” no nos permite dilucidar la naturaleza jurídica de este tipo de proceso; sin embargo, debido a que los delitos sujetos al proceso de querella cuentan con una pretensión de carácter penal que consiste en la imposición de una pena al imputado y una pretensión de carácter civil que consiste en la obtención de una reparación o la restitución del daño causado, podemos sostener que la querella es de naturaleza jurídica mixta; además, precisamente por esta dualidad que caracteriza a este proceso es que en el artículo 109 del Nuevo Código Procesal Penal, específicamente, en su inciso 1, se expresa que el querellante podrá interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso y cuantos medios de defensa y requerimientos en salvaguarda de su derecho.

II.    LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR EN EL PROCESO DE QUERELLA

En el proceso penal de acción pública podemos distinguir tres fases: la etapa de investigación preliminar, la de investigación preparatoria y, finalmente, el juicio oral. Sin embargo, en el proceso especial de querella la etapa de investigación preparatoria se realiza de manera excepcional. En tal sentido, es factible en este tipo de proceso la realización eventual de investigación preliminar cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella, o cuando fuere imprescindible para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito[5].

Es así como la etapa de investigación preliminar se llevará a cabo exclusivamente a pedido del querellante particular, quien requerirá al juez penal en el escrito de querella la realización inmediata de esta etapa procesal precisando, además, las medidas pertinentes que deban adoptarse; todo ello en correspondencia a lo previsto en el artículo 461 del Nuevo Código Procesal Penal.

Cabe resaltar que si el querellante particular no solicita la realización de la etapa de investigación preliminar, a pesar de desconocer el nombre o domicilio de la persona contra quien quiere dirigir la querella, o si no pudiese describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito que pretende denunciar, entonces el juez no podrá diligenciar ningún tipo de acto de investigación, siendo que en dicho caso deberá emitir el auto correspondiente declarando la inadmisibilidad de la querella otorgando un plazo de tres días al querellante particular a efectos de que subsane la querella.

III.   EL AUTO DE CITACIÓN A JUICIO Y LA AUDIENCIA

Teniendo presente lo precisado en el Pleno Jurisdiccional Distrital Procesal Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del año 2013, el proceso de querella se rige por los principios de concentración, de oralidad, inmediación y contradicción que rigen en un sistema procesal garantista. De ese modo, una vez que el Juzgado Penal Unipersonal expide el auto admisorio de la querella se correrá traslado al querellado para que en el lapso de cinco días hábiles realice la contestación respectiva, adjuntos los medios de prueba que considere pertinentes.

En este punto, resulta interesante cuestionarnos en qué momento se realiza el control de admisibilidad de los medios probatorios en este tipo de proceso especial. Debido al silencio de la normativa procesal sobre este aspecto, ha relucido el pronunciamiento jurisprudencial que ha tenido a bien precisar que no es válido que el juez penal unipersonal realice un control de admisibilidad de los medios probatorios al momento de dictar el auto de citación a juicio en el proceso de querella, puesto que en concordancia con el principio de concentración, que - como ya señalamos - orienta el desarrollo del proceso especial de querella, corresponderá hacerse al momento del juicio oral, existiendo la posibilidad de instalarse una audiencia especial luego de instalado el juicio para poder llevar a cabo un debate a fin de admitir los medios probatorios ofrecidos por las partes.

Retomando el curso del proceso, una vez que el querellado contesta la querella o, si en caso no lo hiciera habiéndose vencido el plazo otorgado por ley, el juez penal dictará el auto de citación a juicio oral, la que se desarrollará en el plazo no mayor de 30 días ni menor de 10 días, tal como se señala en el inciso 2 del artículo 462 del Nuevo Código Procesal Penal. Dicha audiencia comprende dos fases: a) La fase de la audiencia conciliatoria, que es privada; b) la fase de la audiencia o juicio oral, que es de carácter público. Adicionalmente, en la audiencia el querellante tiene facultades y obligaciones como si fuera Ministerio Público, con la diferencia de que debe ser interrogado[6].

Otro cuestionamiento oportuno que conviene traer a colación en esta etapa del proceso de querella es si acaso el hecho de que la naturaleza penal de este proceso se vea vulnerada por la intervención de un único juez, quien, desde un inicio, tiene conocimiento de la querella y los hechos denunciados, controla su admisibilidad, controla también la admisión de medios probatorios de ambas partes, cita a juicio, lo dirige y, finalmente, resuelve. Al respecto, consideramos que a fin de que no se vea alterada la imparcialidad del juez, sería idónea la intervención de dos jueces penales distintos para las etapas de este tipo de proceso: uno, que se ocupe de toda la etapa inicial hasta el auto de enjuiciamiento, incluyendo el control de la admisibilidad de medios probatorios, y otro, que se aboque a la etapa de audiencia y juicio oral y posterior sentencia.

Finalmente, contra la sentencia expedida por el Juzgado Penal Unipersonal, la misma que contendrá un análisis de la tipicidad de los hechos denunciados, la valoración de los medios probatorios, la determinación judicial de la pena, la determinación de la reparación judicial y la parte decisoria podrá interponer el querellante el recurso de apelación, con las reglas de admisión y tramite que rigen a este medio impugnatorio. Además, el artículo 466 del Código Procesal Penal expresa que contra la sentencia de segunda instancia no procederá recurso alguno.

IV.     CONCLUSIÓN

La humilde intención del presente escrito ha sido tan solo esbozar a grandes rasgos las características que rigen el proceso especial de querella en nuestro ordenamiento jurídico penal, abordando la naturaleza jurídica de la misma y las etapas de este tipo de proceso. Siendo que, en definitiva, su concurrencia, comparada a la de los procesos penales de acción pública, es inferior; sin embargo, es importante analizar el impacto y trascendencia de las sentencias judiciales de los procesos de acción privada en la obtención de una tutela efectiva de los derechos fundamentales consagrados en un Estado constitucional, protegidos a través de la tipificación de los delitos contra el honor, los delitos de lesiones culposas y los de violación a la intimidad.

 

 

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[1] Estudiante de cuarto año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro principal del Taller de Estudios Penales. Practicante del área penal del estudio jurídico Raúl Canelo Abogados.

[2] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo proceso penal peruano - Teoría y práctica de su implementación. , 1° Edición, Editorial Palestra, Lima, 2009, p. 100.

[3] MESA VELÁSQUEZ, Luis Eduardo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial de Antioquia, Medellín, 1963, p. 47.

[4] SCHLUCHTER, Ellen. Derecho Procesal Penal. 2° edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 174.

^[5] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Breves apuntes sobre los Procesos Especiales en el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP). En Revista Institucional AMAG, núm 9, Lima, 2010, p.105.

[6] ROBLES AGUIRRE, Bonifacio. Procesos especiales en el nuevo Sistema Procesal Penal peruano. Recuperado de: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/2E33AFF6E924E64E05257FE6006FB928/$FILE/procesos-especiales-nuevo-sistema-procesal-penal-peruano.pdf, p.5. Fecha de consulta: 10 de abril de 2021.