Por: Edson
Arturo Arana Floriano
«[...]
Una de las cosas que la experiencia vital me ha enseñado es que, ante una
visión medianamente perspicaz de la realidad, nada puede parecer indiferente:
todo, aun lo que se juzgaría mínimo, produce efectos favorables o dañinos. La
publicación en alemán de mis escritos, o es ventajosa, o es dañina para el
lector alemán o para mí. Tertium non datur.»
(Ortega
y Gasset, José. Obras Completas. Tomo VIII, Editorial Revista de
Occiente, Madrid, 1965, p. 17)
I.
EXORDIO
El
acápite de antelación para este trabajo muestra una verdad inconcusa que se
refleja en una variopinta cantidad de situaciones: Desde una minúscula
expresión soltada en el momento inidóneo, hasta la sola maquinación de una
conducta que se podría considerar socialmente dañosa para la sociedad[1], todas estas fórmulas de
hacimiento provocan algo, sea positivo o negativo. Para el derecho penal,
véase, toda conducta que se considere lacerante para intereses jurídicamente
protegidos o, en su defecto, que ponga en peligro o dañe bienes jurídicos será sancionada
con una pena (merecimiento), siempre y cuando tal conducta no pueda ser completamente
evaluada o mitigada por otra rama del ordenamiento jurídico en su conjunto
(necesidad). Esto último se corresponde con el carácter de extrema ratio
ingénita a un derecho penal mínimo, donde sus respuestas altamente negativas[2] para el individuo paciente
de ellas solamente han de ser aplicadas cuando la sociedad no conciba otra
forma de solucionarlas. Así, finalmente se concluye que toda conducta que sea
rotulada como inaceptable por el derecho penal será igual de antitética para
todas las ramas del ordenamiento jurídico. Ello, además, signa la manifestación
palmaria del principio de unidad del ordenamiento jurídico. Dicho principio
constituye el punto de base para la construcción de una de las categorías de la
teoría del delito, como es la antijuricidad. Sin embargo, la exención de
merecimiento de pena de una conducta típica no necesariamente implica la
licitud completa de dicha conducta, contrario sensu a lo que afirma gran
parte de la doctrina penal. Este artículo reflexionará sobre estos pareceres y
manifestará una postura final.
II.
CONTENIDO INTERNO DE LA ANTIJURICIDAD
A
lo largo de la historia evolutiva del derecho penal, la antijuricidad mantuvo
sendas transformaciones; la mayor parte de ellas respondía a la concepción valorativo
- general que tenía la escuela penal preponderante o entronizada. No es de
extrañar, por ello, que en la época clásica, nimbada esta del positivismo
jurídico, la antijuricidad sea definida, según Zaffaroni, como un concepto
legal [3], atendiendo – cierto es –
a que esta categoría concentra su fundamento en la ley. Luego, por razones más
que atendibles, la corriente sociológica del Derecho protestó contra esta forma
de ver la antijuricidad, y asumió su definición como algo «socialmente
dañoso», en denominación de Franz von Liszt. De tal forma nacen los dos
tipos de antijuricidad, siendo la formal, vinculada a la contravención a la
norma (lo cotidianamente llamado “ilícito”) y la material, entroncada como
«[...] la ofensa socialmente nociva a un bien jurídico que la norma busca
proteger»[4].
Actualmente, estas dos divisiones forman un todo complejo, que se aduna a la
condición valorativo - excepcional del injusto evaluado, propia de la
antijuricidad.[5]
Al
fin, se llega a la idea de que la antijuricidad es la conducta ilícita,
contraria al Derecho[6]. No obstante, la
terminología “ilícita” puede traer alguna que otra inquisición para los zahoríes
impenitentes: ¿Es únicamente la contrariedad a la norma o la infracción de
elementos legales ya establecidos? ¿O acaso implica intrincadas violaciones a
otros preceptos? Sea, pues, este corto espacio depositario de una breve
reflexión sobre el punto: El legislador, al asumir como “socialmente dañosa” u
óbice de las posibilidades de realización social del hombre una determinada
conducta, busca proteger, prima facie, intereses sociales inescindibles,
materializados en bienes jurídicos tutelados, como tampoco no[7]. Este comprende que la
inserción de una ley protectora de tales intereses no evitará su detrimento,
por cuanto dicho precepto no se halla en el ámbito del ser, sino del deber ser.
Así, únicamente ha provocado que el Estado conciba para sí una reacción social
adecuada contra tal vulneración. No resultará entonces confuso afirmar que la
ley, aun siendo por naturaleza objetiva, dista de olvidar su propósito
gravitante: La protección de intereses jurídicamente tutelados, definidos en
bienes jurídicos. Resulta válido admitir, por ello, que el fundamento de la
antijuricidad reside en la norma (definición formal) sin que dicha afirmación
sea exclusión cualitativa de una valoración social (definición material). [8]
III.
CONSECUENCIAS DEL ANÁLISIS DE LA ANTIJURICIDAD
Queda
indagar, a la sazón de ir esbozando una respuesta a la interrogante inicial,
cuál es la vinculación real de la antijuricidad con la totalidad del
ordenamiento jurídico. Como ya se deslizó en el exordio, toda conducta que
produzca una reacción en el sistema penal se ubica en la última esfera estatal
de posibilidades de respuesta. Por ende, dicha acción ha llenado completamente
los principios de subsidiariedad y fragmentariedad. El maestro Juan Bustos
Ramírez expresa a este propósito, cimentando lo ya efundido:
«[...] Además, por ser
extrema ratio y por consiguiente la herramienta más grave a disposición y a
utilizar por el Estado, ello exige que el ciudadano esté dotado del máximo de
garantías, lo que se ha denominado Derecho Penal Mínimo».[9]
Obviamente,
las condiciones actuales del derecho penal y su rápida expansión a tipos
penales cada vez más difusos han sometido a consideración de los diversos
Estados el desmonte de estas garantías fundamentales con el propósito de
cumplir los estamentos político – criminales pertinentes. Ahora bien, si una
acción es reprobable para el derecho penal, resulta evidente que lo será para
todas las ramas del ordenamiento jurídico; ergo, siempre será ilícito. Y, para
especificar, toda conducta antijurídica será ilícita para todo el Derecho. No
obstante, las justificaciones que se puedan endilgar para disminuir o extinguir
la antijuricidad tienen una mínima intervención en otros ámbitos jurídicos;
mucho más porque, como refiere José Luis Díez Ripollés, exponiendo las bases de
la tesis de H. L. Günther, «[e]l juicio de antijuricidad no pretende ser [...]
un criterio de distinción entre lo justo y lo injusto sino que, actuando en una
fase ulterior, pretende señalar el paso de lo injusto a lo injusto merecedor de
pena»[10].
Visto desde esta postura, la antijuricidad constituye, dentro de la teoría del
delito, el tránsito de la conducta típica no punible a la conducta punible.
Ello resulta, a efectos prácticos, bastante admisible, puesto que no debe
confundirse lo antijurídico general de lo antijurídico específico. Nótese: Si
un sujeto A, en su afán comprensible de resguardar su integridad física ante
los ataques constantes con un arma blanca de un sujeto B, le arroja un jarrón
que es de propiedad de un sujeto C, ajeno a las circunstancias de enemistad de
A y B [11], no se podrá vacilar en
decir que existe legítima defensa por parte de A; en consecuencia, se producirá
la extinción de la antijuricidad. Sin embargo, resultará precipitada la
afirmación de que esta conducta no ha producido algún daño más allá de las
circunstancias de la propia agresión ilegítima, puesto que C fue afectado en su
patrimonio, otro bien jurídico tutelado. Por ende, aunque exista un derecho de
reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico para actuar de cierta forma
en una situación excepcional, y el merecimiento de pena se haya extinto por la
causa de justificación ya mencionada, ello no implica que la ilicitud general
de la conducta se desvanezca por la misma causal. Esto puede consignarse como
una vulneración al mismo principio de unidad del ordenamiento jurídico; no
obstante, tal conclusión mantiene una incongruencia, porque si una conducta es
recogida por el derecho penal, a efectos de insuflarle una pena por su
nocividad social cualificada, en su condición de extrema ratio, realizar
el proceso inverso implicaría que la conducta no castigada con una pena aún
podría tener residuos de ilicitud en otros ámbitos, fundamentado ello en el
mismo principio de extrema ratio[12]. Aquellos afectados con
los resultados de una causa de justificación – a excepción de los agresores
ilegítimos, quienes, por el deber de tolerancia, han de tolerar la agresión
legítima justificada[13] – no pueden dejar de ser
amparados por el mismo ordenamiento jurídico, a la sazón de que bienes
jurídicos concursantes a sus respectivos desarrollos sociales han sido
afectados. Si asumimos la postura unitaria de la antijuricidad, entonces, el
derecho penal se configuraría como el ente único generador de punibilidad y, a
la vez, de extinción de ilicitud general, cosa igual de inadmisible.[14] Por ello, el que esto
escribe se permite compartir la postura de H.L. Günther sobre la creación de
eximentes genuinas y no genuinas, donde las primeras abordan contenidos
antijurídicos que puedan eliminar únicamente el merecimiento de pena dentro del
injusto típico, mientras que las segundas desbaratan el injusto típico completo
y las vuelven lícitas para el ordenamiento jurídico en su conjunto.[15] Con esto no se desea
desmerecer lo fundamental que resulta vincular la antijuricidad como categoría
delictiva del derecho penal frente a todo el Derecho; al contrario: La
necesidad de abrir el diálogo intersistemático, tanto como función metodológica
y pragmática, entre todas las ramas del Derecho y el derecho penal provee de
posibilidades sin parangón a esta para esenciarse más con el actuar social,
hecho insoslayable en los tiempos que corren; sin embargo, ello no puede
permitir exceder los alcances del derecho penal a otras ramas del Derecho, tan
independientes como la punitiva. Finalmente, para responder la interrogante
planteada de forma preliminar: La antijuricidad siempre esboza un contenido
ilícito; pero esta misma antijuricidad, al esfumarse, no implica necesariamente
la conversión del hecho ilícito a lícito.
IV.
CONCLUSIÓN
Todo
hecho antijurídico es necesariamente ilícito, pero no necesariamente lo que es
ilícito debe ser antijurídico. Aunque la
jurisprudencia peruana ya manifiesta una postura al respecto de ciertas causas
de justificación y su respectiva ilicitud[16], parece necesaria una
retrotracción a la observancia de qué se considera lícito, con el simple motivo
de una correcta utilización de la terminología. Así, la antijuricidad matizará
ciertos límites que corresponden a un uso perfectible de su contenido teleológico
– material. Agradezco, in fine, al lector por la notable paciencia en la
lectura de este trabajo.
[1] Podría venir a las mientes del
lector todo lo que se consigna en la fase interna del iter criminis
(ideación, deliberación y determinación), por ejemplo.
[2] Se alude al carácter negativo de
la pena, por tanto que esta configura una respuesta proporcional por parte del
Estado y de la sociedad misma a la conducta dañosa e infractora de la norma.
Por eso Hugo Grocio afirmaba que la pena es malum pasiones quod infligitur
propter malum actionis (un mal de pasión que corrige una mal de acción).
Vid. FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo. Las teorías clásicas de la pena. En: Revista
de Ciencias Penales, núm. 11-12, IDEMSA, Lima, setiembre del 2002, , p. 333
– 334.
[3] MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. Teoría
de la antijuridicidad. Universidad Autónoma de México, México, 2003, p. 23.
[4] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho
Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2019, p. 529.
[5]
Ibídem, p. 530. No comparte
la posibilidad de esta división el profesor Luis Jiménez de Asúa, para quien la
antijuricidad formal se circunscribe a la tipicidad, mientras que la
antijuricidad material es, esencialmente, la propia antijuricidad. Vid.
AMUCHATEGUI REQUENA, Griselda. Derecho Penal. 4° Edición, Oxford
University Press, Mexico, 2012, p. 76.
[6]
Resulta necesario acotar que
la antijuricidad es una cualidad o característica privativa de aquellas
conductas típicas no justificables por el Derecho. De ahí que se le defina como
“conducta ilícita”. «Antijuricidad es el desacuerdo de la acción con las
exigencias que impone el derecho para las acciones que se realizan en la vida
social». (WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Roque Depalma
Editor, Buenos aires, 1956, p. 57).
[7]
El maestro Graf Zu Dohna
consideraba que los intereses también pueden ser dañados sin necesidad de
provocarse un daño efectivo a un bien jurídico. Allí podrían insertarse los
delitos de peligro abstracto y concreto. El autor esgrime que esta situación
debe su existencia a la imposibilidad de previsión de los sujetos de las
cadenas causales iniciadas por ellos mismos, por lo que si la regulación de
intereses fuera ajena a la creación de las leyes, muchas de estas
circunstancias, ulteriormente, acabarían por lesionar los bienes jurídicos.
Vid. MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. Ob. cit., p. 14.
[8] Recuérdese que los elementos
negativos de la antijuricidad, como son las causas de justificación, requieren
un análisis objetivo, tanto en los contenidos normativos como en los medios y
racionalidad de la ejecución de las mismas.
[9] BUSTOS RAMÍREZ, J. Antijuricidad
y causas de justificación. En: Nuevo Foro Penal 12(67), pp. 54 – 60, 2016,
pp. 54 – 64. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6263236.pdf.. Fecha de consulta: 24 de abril de
2021, p. 55.
[10] DÍEZ RIPOLLÉS, J. La categoría
de la antijuricidad en Derecho Penal. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Tomo XLIV, Fasc. III, 1991, pp. 715 – 790. Recuperado de https://blog.uclm.es/cienciaspenales/files/2016/07/10.2diezripolles.pdf. Fecha de consulta: 25 de abril de
2021, p. 722.
[11] El profesor Bustos plantea un
ejemplo algo parecido al actual. Vid. BUSTOS RAMÍREZ, J. Ob. cit., p.
63.
[12] Es decir, desde una perspectiva
lógico – propositiva, A (todo aquello que es antijurídico) es B (es
permanentemente un ilícito general), pero no necesariamente B (un ilícito
general) es A (todo aquello antijurídico). Tal postura se defiende en el
entendido práctico de que una conducta humana contraria al Derecho no se agota
exclusivamente en el ámbito penal; ha de recordarse, verbigracia, en el caso
peruano, que el derecho penal se estatuye sobre el principio de lesividad, por
lo cual solo se reprimen comportamientos ofensivos a bienes jurídicos. Luego,
no puede sobrelimitar ese parámetro indicando que ante la falta de merecimiento
de pena y el reconocimiento de un derecho para actuar todo el ordenamiento
jurídico se encuentra obligado a tratar como lícita tal conducta.
[13] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob.
cit., p. 533.
[14] No coincide con este pensamiento
el profesor Villavicencio, quien afirma que las causas de justificación
convierten un hecho típico en lícito y conforme al Derecho. Vid. Ibídem, p. 530.
[15] DÍEZ RIPOLLÉS, J. Ob. cit.,
p. 723.
[16] «Según la doctrina penal
[...] existen causas que excluyen la antijuricidad y convierten el hecho
típico en uno perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico
[...]» (Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Junín del 17/09/1996, Exp. N° 1655 – 91 – Junín. En: URQUIZO OLAECHEA,
José. Compendium Penal. Tomo I, 1° edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2019,
p. 200.
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