EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

 Por: Amaury Sebastián Muñoz Laos[1]

 

INTRODUCCIÓN

En los medios de comunicación masiva, no es poco frecuente observar que se mediatice información sobre hechos que acontecieron en un espacio privado. La sociedad, en muchas ocasiones, aplaude el buen trabajo de la prensa al informar sobre estos acontecimientos tan importantes. No obstante, pocas veces se reflexiona sobre el grado de afectación que percibe el titular de tal información al ser forzado a mostrarse al ojo público en dimensiones más amplias de las que él hubiese consentido. Dos casos por demás mediáticos pueden sernos de mucha utilidad para notar este fenómeno. Hace solo un par de semanas un medio español publicó algunas conversaciones que mantuvo Florentino Pérez, presidente del Real Madrid Club de Fútbol, con un periodista del medio deportivo. Asimismo, seguro el lector recordará o habrá escuchado del reportaje titulado como Las Prostivedettes, para el que se filmó el encuentro sexual entre la señorita Mónica Adaro y el señor Eduardo Arancibia. Ambas escenas han servido en su momento para que la audiencia satisfaga su interés por tener algo “interesante” que discutir, pero ¿a qué precio? ¿Acaso alguien se ha preguntado si esta intromisión en la intimidad de las personas se encuentra realmente justificada?

Así, este espacio tendrá la finalidad de comentar en pocas palabras cómo se tutela a la intimidad en nuestro ordenamiento jurídico. En primer lugar, se realizará una explicación del contenido del derecho a la intimidad. Seguidamente, observaremos cómo este derecho ha gozado de reconocimiento nacional e internacional. Resuelto ello, pasaremos a circunscribir el objeto de análisis dentro de los parámetros del derecho penal.

1. ¿QUÉ ES LA INTIMIDAD?

La actividad humana, al estar siempre inmersa en espacios de relación social, se enajena en objetos exteriores constituyendo relaciones de adentro hacia afuera de acuerdo con sus apetitos y preferencias. Ello es notorio en las relaciones sociales, políticas, económicas, etc., en donde la persona necesita comunicarse para satisfacer sus necesidades de diversa índole. Sin embargo, se advierte también que el hombre realiza un movimiento concéntrico hacia su propio ser y lo que lo rodea inmediata y próximamente. Este ensimismamiento tiene como principal espacio físico a la vivienda y a la propia persona y a sus familiares como sus actores más importantes. Así es como se configura la intimidad: «un retorno hacia sí, hacia lo muy suyo, en un escenario reservado a los ojos del mundo exterior» [2].

Desde una perspectiva filosófica, podríamos decir que la intimidad contiene una «noción de carácter a la vez espiritual y personal, es decir, como uno de los posibles rasgos ‒y, según ciertos autores, como el rasgo principal‒ de la persona humana en cuanto "persona espiritual"»[3]. Este carácter trascendente de la intimidad permite definir el núcleo duro de la persona humana. Este núcleo es lo que a todos los hombres distingue de otros seres vivos y conscientes como los animales, así como distingue individualmente a cada hombre de sus propios congéneres.

Siendo la intimidad sustrato fundamental del hombre, el derecho lo reconoce como un derecho subjetivo inviolable, que le pertenece a la persona incluso desde antes de la conformación de un ordenamiento jurídico. Este derecho le permite a su titular mantener incólume ese ámbito interior vital para sus intereses fuera de la vista de terceros. Esto es importante debido a que actualmente se ha tornado muy fácil vulnerar la intimidad personal, pues el avance tecnológico nos ha brindado instrumentos más eficaces y sutiles que permiten una intromisión no consentida en la intimidad de las personas. Asimismo, este derecho funciona como un límite a la intervención estatal, pues ella no tiene la potestad de intervenir en el ámbito más personal de la persona sin apelar a un interés social.

2. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA CONSTITUCIÓN

El reconocimiento constitucional de un derecho a la intimidad es de data relativamente reciente. Sin embargo, podemos encontrar sus primeras manifestaciones en los orígenes del liberalismo político anglosajón, que afirmaba a la libertad y la autonomía personal como sustento de un régimen político que limite el poder absoluto del gobernante. Referencias expresas a un derecho autónomo a la intimidad surgirán en Estados Unidos en el siglo XIX, cuando el juez Thomas Cooley (The elements of torts, 1879) lo definiría como the right to be alone, es decir, “el derecho a ser dejado solo o sin ser perturbado o molestado por injerencias externas no deseadas”. Luego, mayor relevancia tomará este derecho con la publicación fundamental de The Right to Privacy (1890) por Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en la revista Harvard Law Review[4]. Los autores tuvieron el propósito de establecer límites jurídicos a la libertad de prensa. Así, el derecho a la privacidad aboga por «el rechazo de toda intromisión no consentida en la vida privada, sobre todo de los medios de comunicación, haciendo prevalecer las ideas de aislamiento y autonomía, especialmente en aspectos como la vida doméstica y las relaciones sexuales»[5].

Atendiendo a la importancia que venía adquiriendo la intimidad y a las nuevas circunstancias culturales, sociales, científicas y tecnológicas, la legislación internacional incorporaría en sus instrumentos el derecho a la intimidad[6]. Siguiendo esa línea, tanto la Constitución de 1979 como la vigente le otorgaron el rango de derecho fundamental a la intimidad. Así, en el inciso 7 del artículo 2 se hace mención expresa[7] del derecho a la intimidad que les corresponde a todas las personas, mientras que en otros incisos del mismo artículo otorga protección a ámbitos específicos de la privacidad como la inviolabilidad del domicilio (inciso 9), el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (inciso 10), y el impedimento de que los servicios informáticos suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6).

Nuestra Constitución protege tanto la intimidad personal como la familiar. La primera hace referencia a las cosas y acciones que pertenecen a la exclusiva privacidad de la persona. Cada persona tiene la potestad de mantener parte de su vida privada en el fuero exclusivo de sí mismo. La intimidad familiar, por su parte, contiene al conjunto de cosas y sucesos que permanecen entre quienes se consideran familiares entre sí[8].

3. TUTELA PENAL DEL DERECHO A LA INTIMIDAD

El Código Penal del año 1991 ha incorporado en el libro II (Parte Especial), título IV (Delitos contra la Libertad), capítulo II (Violación de la Intimidad) el delito de violación de la intimidad en el artículo 154. La redacción típica del delito es la siguiente:

Artículo 154.- Violación de la intimidad

El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.

Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa.

Las normas constitucionales y civiles que recogen el derecho a la intimidad no han sido suficientes para poder darle una efectiva protección a ese derecho. Por ello, se ha recurrido a un mecanismo de ultima ratio como lo es el derecho penal. Debido a que su vulneración o puesta en peligro transgrede gravemente el sistema comunicativo de la sociedad, el legislador ha hecho bien en considerar al derecho a la intimidad como un interés merecedor de la tutela penal.

Analizando la estructura típica, podemos detenernos a reflexionar sobre los sujetos pasivos que protege esta norma. Cuando hace referencia a la intimidad personal, es correcto afirmar que cualquier persona natural puede ser vulnerada por la comisión de este tipo; sin embargo, no ocurre lo mismo con las personas jurídicas. Ello es deducible a partir de los términos personal y familiar, cuyo ámbito de aplicación solo puede ser el sujeto humano en sentido biológico y espiritual, características que no se pueden predicar de las personas jurídicas[9]. Un derecho a la imagen y a la reputación les puede ser atribuidos, pero no son pasibles de enarbolar un derecho a la intimidad.

La protección penal tampoco puede recaer sobre las personas fallecidas. Una lectura exegética del artículo 5 del Código Civil[10]  podría darnos la impresión de que el difunto mantendría el derecho a la intimidad mientras que sobre sus familiares recayese la potestad de brindar el consentimiento para poner de manifiesto el contenido de tal intimidad. Sin embargo, la muerte extingue a la persona[11], así como todos los derechos que le fueron propios hasta antes de su defunción. Lo que el derecho debe proteger es la memoria defuncti[12], una reserva de la memoria del occiso que no le pertenece más a él, sino a sus familiares.

Puede hacerse un análisis en el mismo sentido restrictivo respecto a la intimidad familiar. Este rasgo de la intimidad alude al espacio espiritual de la persona que el titular desea reservar para sí y su familia, en cuanto ello le permita desenvolverse en conjunto sin la injerencia de terceros que no se encuentren dentro de ese grupo social cerrado[13]. No obstante, esto no convierte a tales familiares en posibles sujetos pasivos de este injusto, puesto que «solo hace referencia al contenido de los datos o hechos objeto de protección»[14].

Las conductas por las que se puede llevar a cabo este ilícito son tres, a saber:

1.       Observar: este comportamiento contempla la atención visual que pone el sujeto activo sobre los objetos propios de la intimidad del agraviado.

2.        Escuchar: esto consiste en oír comunicaciones de interés privado.

Tanto la observación como la escucha debe realizarse de forma intencional, es decir, no es suficiente atender a los hechos, escritos, palabras o imágenes en cualquier circunstancia, sino que se precisa de un ingreso a la intimidad del agraviado con la finalidad de obtener información concerniente a este.

3.     Registrar: hace referencia a la anotación o perennización de las imágenes, palabras o hechos pertenecientes a la intimidad del agraviado. «Es suficiente con que se realice la grabación o registro en cualquier circunstancia, no requiriéndose que el agente haya ingresado a la esfera de la intimidad del afectado para acceder a la información, puesto que el hecho de grabar las imágenes o palabras revela una intencionalidad adicional referida al uso, examen o difusión de estas»[15].

4. CONCLUSIONES

·         La intimidad configura un entorno concéntrico, privado y reservado de la persona que involucra tanto a sí misma como a sus familiares. Este retraimiento le permite desarrollar su personalidad de forma idónea, por lo que merece la tutela del ordenamiento jurídico.

·         El derecho a la intimidad tiene sus inicios en el liberalismo anglosajón de los siglos XVI y XVII, pero obtiene un mayor desarrollo a partir del siglo XIX con los trabajos académicos de los juristas norteamericanos.

·       Tal derecho se ha constituido como un derecho humano a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y otros instrumentos internacionales que confluyen en el mismo sentido.

·         El derecho a la intimidad personal y familiar goza de constitucionalidad en nuestro medio a partir de la Carta Política de 1979.

·      El Código Penal ha incluido en su catálogo de delitos el artículo 154, que tutela la violación de la intimidad. Así, esto constituye un mecanismo que hace eficiente la protección de este derecho fundamental, pues su vulneración afecta gravemente los intereses de la sociedad.

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[1] Estudiante de tercer año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro principal del Taller de Estudios Penales.

[2] ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. Derecho a la intimidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 11.

[3] FERRATER MORA, José. Diccionario de filosofía. Tomo I (A-K), Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1965, p. 988.

[4] La redacción de este trabajo en el idioma original puede ser encontrada en https://groups.csail.mit.edu/mac/classes/6.805/articles/privacy/Privacy_brand_warr2.html

[5] EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano”. En: Ius et Veritas, núm. 20, Lima, julio 2000, pp. 3, 4.

[6] Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)

Artículo 12.- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)

Artículo 17.-

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

[…]

Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)

Artículo 11.  Protección de la Honra y de la Dignidad

[…]

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

[7] Constitución Política del Perú

Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho:

[…]

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias.

[…]

[8] RUBIO CORREA, Marcial, EGUIGUREN PRAELI, Francisco y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: análisis de los artículos 1, 2 y 3 de la Constitución. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2017, p. 340.

[9] ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. Ob. cit., p.  76.

[10] Código Civil

Artículo 14.- La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

[11] Código Civil

Artículo 61.- La muerte pone fin a la persona.

[12] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de derecho de las personas. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 532, 533.

[13] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Volumen 1, 8.^a ed., Iustitia, Lima, 2019, pp. 733, 734.

[14] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, DELGADO TOVAR, Walther y ROJAS LEÓN, Ricardo. Derecho penal. Parte especial. Tomo II, Jurista, Lima, 2017, p. 513.

[15] Ibidem, pp. 513-514.

Secuestros virtuales o aparentes: ¿Estamos frente a un delito de estafa o un delito de extorsión?

                                                                             Por: Carmen Rufina Flores Campos

“Las artes y la delincuencia siempre han florecido juntas.”

J. G. Ballard

I.  INTRODUCCIÓN

En los últimos años, nuestro país ha sido azotado por la presencia de nuevas modalidades delictivas que no solo nos preocupa, sino nos sorprende, tanto más por la imaginación que presentan los delincuentes para desarrollar estos actos. Una de esas modalidades son los secuestros aparentes o también denominados “secuestros virtuales”, el cual trata de casos donde el autor hace pagar un rescate induciendo a la otra parte la creencia de que mantiene secuestrado a un familiar o un allegado, accediendo la víctima a pagar la suma de dinero debido a la apreciación errada de las cosas y temiendo por la integridad del retenido. Es así que se generó un debate sobre qué tipo penal es aplicable en estos supuestos. Para algunos operadores jurídicos, la conducta antes descrita podría encajar en el delito de estafa en virtud de que se ha usado el engaño para defraudar a la persona agraviada. Sin embargo, otros operadores jurídicos alegan que el accionar corresponde a la extorsión debido a la amenaza que se usa para lograr el desplazamiento patrimonial, arguyendo así también que en el delito de estafa no se ocasiona una presión psicológica a la parte agraviada.

Este análisis es de suma importancia debido a que el establecimiento del tipo penal traerá consigo repercusiones en el quantum de la pena. Si hacemos lectura del tipo de extorsión se prevé una pena privativa de la libertad no mayor de quince, ni menor de diez, y la pena se incrementa si existen agravantes; por otro lado, para el delito de estafa se configura una pena no menor de uno, ni mayor de seis. Por ello, resulta necesario delimitar qué tipo penal se debe aplicar en estos supuestos, para así lograr mejores herramientas que faciliten la labor de los operadores jurídicos.

A continuación, ofreceremos un breve repaso sobre estos tipos penales en cuestión para luego desarrollar nuestro punto de vista sobre esta problemática.

 

II. EL DELITO DE ESTAFA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

Con respecto al delito de estafa el Código Penal hace la referencia, que a la letra reza:

«El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años». [1]

Asimismo, Salinas Siccha expone que:

 «El delito de estafa se configura, aparece o se verifica en la realidad concreta cuando el agente haciendo uso del engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta induce o mantiene en error al sujeto pasivo con la finalidad de hacer que este, en su perjuicio, se desprenda de su patrimonio o parte de él y le entregue en forma voluntaria en su directo beneficio indebido o de un tercero».[2]

De aquí podemos extraer las principales características del tipo objetivo: primero, la presencia del ardid o astucia; segundo, la representación equivocada de la realidad; tercero, el acto de disposición patrimonial, y cuarto, el daño económico ocasionado a la víctima; todos ellos presentes sobreviniendo al anterior.

2.1. El engaño en el delito de estafa

En la misma línea, es preciso destacar que la regla general en el delito de estafa es que el comportamiento del sujeto activo produzca el error que determine la voluntad de la víctima para que aquel efectúe el desprendimiento patrimonial; por ello, el medio empleado en dicha conducta es el engaño.

Sin embargo, ¿qué entendemos por engaño? El Recurso de Nulidad 3115-2007-Lambayeque define al engaño como un medio suficiente para viciar la voluntad de la víctima dada la deformación de la realidad, induciéndole a creer y tener por cierto algo que no es, aprovechando su buena fe.[3] Por otro lado, algunos autores consideran que el engaño se debe revestir de cierta trascendencia para producir el error en la víctima. Es así como Serrano Gomez refiere que «hay un límite de engaño socialmente permitido, y solo cuando se sobrepasa ese límite entrará en juego el Derecho Penal, no pudiendo hacerlo antes por el principio de intervención mínima: no todo engaño es protegido por el Derecho Penal». [4]  

En la misma línea, el recurso de nulidad ya mencionado agrega que la capacidad del engaño para generar el error se halla en función a que la acción del autor importe un riesgo incrementado para la producción del resultado, en otras palabras, que la disposición patrimonial obedezca al peligro generado por la conducta engañosa del autor.[5]

Es así como el engaño se vuelve irremplazable en el delito de estafa; cabe resaltar que los legisladores usan otras palabras para hacer referencia al engaño, tales como astucia, ardid o argucia, siendo fundamental que se presente el mismo resultado - en este caso inducir a error a la víctima - para que este disponga su patrimonio, es decir, el sujeto activo actúa de forma tal que no permite que el sujeto pasivo aprecie la realidad. Es el sujeto pasivo quien actúa persuadido, mas no obligado, ya que el sujeto activo le propone algo aparentemente ventajoso, si no fuera así según las reglas de la experiencia sabemos que ninguna persona adquiriría el bien o servicio.

 

III.  EL DELITO DE EXTORSIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

Con respecto al delito de extorsión, en su tipo base, el Código Penal hace referencia que:

«El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años».[6]

Peña Cabrera alude que debe entenderse a la extorsión

«[...] como aquella violencia física y/o amenaza grave que el agente concretiza en la esfera de libertad de la víctima, para que ésta le entregue una ventaja patrimonial ilícita; en definitiva, el agente es coartado en su capacidad decisoria, fruto del temor en que se ve envuelto, de no verse vulnerado en sus bienes jurídicos fundamentales». [7]

Asimismo, Donna expone que « [...] en la extorsión la acción típica consiste en obligar a otro, mediante intimidación, a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o la de un tercero aquello que constituye objeto del delito». [8]

De ello podemos concluir que el delito de extorsión es la acción del sujeto activo para procurarse una ventaja patrimonial o de otra índole, usando la amenaza o violencia, colocando a la víctima ante un dilema que ocasionará la disposición patrimonial.

3.1. La amenaza en el delito de extorsión

En el delito de extorsión la amenaza es uno de los aspectos de relevancia, junto a la violencia, y podemos conceptualizarlo como el anuncio de un mal para la víctima o para un tercero.

Salinas Siccha respecto a la amenaza en el delito de extorsión refiere:

«Consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la víctima, cuya finalidad es intimidarlo. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idónea o eficaz. La intimidación es una violencia psicológica. Su instrumento no es el despliegue de una energía física sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o por cualquier acto que lo signifique».[9]

De igual forma el Acuerdo Plenario N.° 2-2012/CJ-116 refiere «el contenido concreto de la amenaza, con fines de extorsión, no tiene otra especificación o condicionamiento que su idoneidad para determinar la voluntad del sujeto pasivo hacia la entrega de la ventaja económica indebida que se le exige».[10]

La Corte Suprema, usando la jurisprudencia española, señala que para que se presente la amenaza esta debe reunir ciertos requisitos: debe ser seria, verosímil, inmediata y grave. Al mismo tiempo, Roy Freyre, respecto de éstas, refiere que deben presentarse como «determinada, seria, posible e inminente».[11]

Por tanto, podemos concluir respecto a la amenaza que no es importante si estas se concretizan o no; se debe fijar la atención en la idoneidad para obligar a la víctima que entregue parte de su patrimonio, que el mal sea posible, futuro y dependiente de la voluntad del sujeto activo; no lleva pretensiones de verdad empírica, sino que hace a la idoneidad del anuncio para conmover al destinatario, tal como menciona Salinas Siccha.[12]

 

IV.  SECUESTRO VIRTUAL: ¿SE CONFIGURA ALGÚN TIPO DE SECUESTRO? ¿ESTAMOS FRENTE A UN DELITO DE ESTAFA O EXTORSIÓN?

Ahora estamos ante el secuestro virtual, locución usada en la mayor parte de Latinoamérica para hacer referencias a los secuestros aparentes. En primer lugar, se tiene que aclarar que esta modalidad no se trata estrictamente de un secuestro, tipificado en el artículo 152 del Código Penal[13], ya que no se ha privado la libertad ambulatoria a ninguna persona, y tampoco estrictamente la modalidad de secuestro extorsivo previsto en el artículo 200.

En realidad, esta modalidad consiste en el engaño dirigido a familiares o allegados de la supuesta víctima haciéndoles creer falsamente que ésta se encuentra privada de su libertad, todo ello para lograr una ventaja indebida que en la mayoría de los casos es patrimonial.

Básicamente, el modus operandi consiste en que una vez entablada la comunicación, frecuentemente por vía telefónica, el delincuente logra manifestarle a su interlocutor que tienen secuestrado a un miembro cercano de su familia o a un allegado, y con el  fin de lograr su liberación le exige la entrega de dinero.

A primera vista se observa que el secuestro virtual combina los elementos de la astucia como de la intimidación, el problema es determinar si estamos ante un supuesto de estafa o extorsión.

4.1. A favor de la aplicación del artículo de extorsión

La pregunta fundamental para solucionar esta disyuntiva es: Cuál inspiró al otro en el ánimo de la víctima? Un ejemplo de quien engaña para intimidar lo ofrecería Francesco Carrara quien hacía mención del ladrón que se hacía pasar por Stoppa, el cual, invocando esa fama, lograba que la víctima se desprendiera de sus cosas sin mayor resistencia. Es claro entonces que es el miedo el factor que en el ánimo de la víctima se haya más cercano a la disposición patrimonial, observamos entonces que fue el error quien se puso al servicio de la intimidación.

En el caso concreto de los secuestros virtuales existe el desplazamiento patrimonial el cual es involuntario y producto del temor del sujeto pasivo, y esto no resulta incompatible con el hecho de que el sujeto activo se valga de un engaño.

De ejemplo, supongamos que no existe la exigencia de un desplazamiento económico, entonces no podríamos hablar de estafa ni de extorsión, pero sí de coacción. Si fuera así entonces la solución que se pondría sería la aplicación de la extorsión pues esta es la misma que la coacción solo que con un fin patrimonial.

Es así como observamos que la víctima no toma la decisión con tranquilidad; el sujeto activo no le muestra alternativas para escoger como sí sucede en el delito de estafa, cuando el sujeto activo proporciona propuestas al sujeto pasivo a través de mentiras y es el sujeto pasivo quien en el marco de esa confianza desprende su patrimonio luego de evaluar las ventajas y desventajas para aceptar el trato.

En el caso de los secuestros virtuales, tenemos que, si se presenta el engaño, pero no se ha logrado el consentimiento de la víctima a través de engaños, sino que esta ha tomado la decisión motivada por el temor y la intimidación, haciendo el desplazamiento económico bajo la presión psicológica en la que se encuentra, por lo tanto, estaríamos frente a un delito de extorsión.

En el delito de estafa el sujeto activo utiliza el engaño para llegar a la psiquis del sujeto pasivo y persuadirlo; todo lo contrario en los secuestros virtuales donde emplea el engaño, pero solo para conectarlo con la condición intimidante que debe tener el mensaje. En conclusión, llega al afectado produciendo un impacto psicológico que alcanza la magnitud necesaria debido al temor o miedo que inspire a la víctima, siendo la intimidación apoyada en una mentira, pero no por ello dejando de ser intimidación.

 

V.  CONCLUSIÓN

5.1. En relación a la estafa, es requisito para que se configure el tipo penal es que el agente se valga del engaño para defraudar al sujeto pasivo. No se configura ningún tipo de intimidación, muy por el contrario, la víctima se siente satisfecho producto al negocio suscrito.

5.2. Con respecto al secuestro aparente o también denominado “secuestro virtual”, se desprende que, si se presenta el engaño en la comunicación, pero dicho engaño solo es un medio para ocasionar temor en la victima la cual termina desprendiendo su patrimonio debido a la intimidación por parte del sujeto activo.

5.3. No se puede subsumir bajo el tipo de estafa la conducta que trae consigo el secuestro extorsivo debido a la existencia de una amenaza o intimidación que constituyó el anuncio de un mal inminente ocasionando el así el desprendimiento patrimonial o de otra índole.

5.4. Se propone que el tipo penal también abarque el hecho de que se induzca a la víctima a creer, de manera justificada, que una persona a la que le vincule un lazo de consanguinidad, afinidad o de índole sentimental se encuentra en peligro inminente o respecto a su libertad ambulatoria.

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[1] Comisión Revisora del Proyecto del Código Penal, D. Legislativo N° 635 – Código Penal, Lima, 1991, art.196.

[2] Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. 7° edición, Editorial Iustitia, Lima, 2018, p. 1415.

[3] Corte Suprema de Justicia. Recurso de Nulidad. Expediente N.° 3115-2007, Lambayeque: 11 de marzo del 2010, f. 05.

[4] Serrano Gómez, Alfonso & Serrano Maillo, Alfonso. Derecho Penal Parte Especial. 6° edición, Dykinson, Madrid, 2011, p. 346.

[5] Corte Suprema de Justicia. Ob. cit., f.05.

[6] Comisión Revisora del Proyecto del Código Penal, D. Legislativo N° 635 – Código Penal, Lima, 1991, art. 200.

[7] Peña Cabrera, Alonso. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2008, p. 409.

[8] Donna, Edgardo. Derecho Penal, Parte Especial. Tomo II-B, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, pp. 209 – 210.

[9] Salinas Siccha, Ramiro. Ob. cit., p. 1504.

[10] Corte Suprema de Justicia de la Republica. Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, Lima: 24 de enero del 2013, f. 09.

[11] Roy Freyre, Luis. Derecho Penal peruano. Tomo III, Parte Especial: Delitos contra el Patrimonio, Instituto Peruano de Ciencias Penales, 1983, p. 250.

[12] Salinas Siccha, Ramiro. Ob. cit., p. 1505.

[13] Artículo 152.- Secuestro. Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.

 

 

EL PARADIGMA DE LA AUTONOMÍA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

 Por: Nicole Xiomara Torres Flores[*]

«Cómo podemos enfrentarnos al crimen organizado. Junto con la corrupción y el narcotráfico, ha constituido una fuerza que no es paralela al Estado. Es realmente un Estado dentro de él.».

Rigoberta Menchú.

I.  EL PROBLEMA DE LA AUTONOMÍA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS.

El delito de lavado de activos se materializa en la Convención de las Naciones Unidas en 1988 (Convenio de Viena). La construcción en torno a este delito surge como un intento para frenar al tráfico ilícito de drogas, es decir, como un -«replanteamiento de la política internacional antidroga»,- pues representa un peligro para la seguridad y el orden interno.^[2]Posteriormente, ha sido materia de análisis, vinculaciones y cuestionamientos a través de diversos instrumentos internacionales como la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 2000 (Convención de Palermo), la Convención de Mérida, entre otros. ^[3]

Cabe preguntarnos cómo es que funciona este delito y cuán eficaz es en la actualidad. El delito de lavado de activos ataca a las fuentes de financiamiento provenientes de actividades ilícitas, especialmente de las que provienen del narcotráfico. Actualmente, se ha establecido y afianzado una política internacional que intenta frenar la expansión de este delito, aunada también con la exigencia de combatir no solo al narcotráfico sino también a las organizaciones criminales^[4]. ^[5]

En el Perú, se le criminaliza desde el año 1991 con la Ley Penal contra el Lavado de Activos (Ley 27765), derogada por el Decreto Legislativo 1106 en el año 2012 que realiza un tratamiento normativo conforme a lo dispuesto en los anteriores instrumentos internacionales; sin embargo, no ha sido suficiente para satisfacer las interrogantes originadas a raíz del articulado legal establecido en nuestro país respecto a sus consideraciones dogmáticas y su tratamiento político-criminal. ^[6]

1.1  Sobre el delito fuente.

El delito de lavado de activos tiene una conexión con un delito previo, lo que la mayoría doctrinal llama delito fuente^[7], es decir, se habría cometido ya un delito y en un segundo momento el lavado de activos como un comportamiento destinado a transportar o esconder el dinero, dándole apariencia legal, de la justicia.^[8]

Así las cosas, si entendemos que existe una conexión entre el delito de lavado de activos y su delito fuente, contrario sensu, se inferiría que sin el delito fuente no existiría el delito de lavado de activos y, por tanto, se trataría de un “imposible jurídico”^[9]

El Decreto Legislativo 1106 en su artículo 10 establece como actividades ilícitas de las cuales se origina la actividad de lavado de activos a saber: la minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, el financiamiento del terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal.    

En consecuencia, ¿se podría determinar una especie de autonomía sobre el delito de lavado de activos? Aparentemente no; sin embargo, se debe analizar a fondo sobre la autonomía de este delito establecido también en el artículo 10 del mencionado Decreto Legislativo.

1.2  Consideraciones típicas de la autonomía en sus múltiples acepciones.

Cabe señalar que, en primer lugar, la jurisprudencia determina que el artículo 10 no es un tipo penal que pueda regular algún numerus clausus de delitos precedentes a fin de poder evitar la distorsión respecto a su autonomía^[10]

En segundo lugar, doctrinalmente, existe un debate amplio sobre la figura autónoma de este delito considerándolo desde diversas acepciones polarizadas y sincréticas, en torno a una autonomía sustantiva, como es el caso del Dr. Prado Saldarriaga, quien propone un nuevo tratamiento legal de carácter moderado, pues menciona que existe un error en la técnica legislativa en tanto que no se ha realizado una adecuada descripción típica. El autor explica que debe sustituirse por otra técnica que desvincule materialmente el objeto de acción del delito con algún delito precedente determinado. Por su parte, Marcial Paucar Chappa explica que el delito de lavado de activos debe apartarse de algún delito precedente pues no se requiere descubrir de qué delitos se origina. ^[11]

A decir verdad, el artículo 10 realiza una manifestación de una autonomía a nivel típico y procesal, especialmente procesal. Es ficticio, por ende, considerar que pueda deslindarse de alguna forma de un delito fuente, tomando en cuenta que su naturaleza tiene una fuerte conexión con los delitos precedentes, aunado a que su fundamento de origen es el tratamiento de otro delito. A todo ello, siempre se exigirá una vinculación con su delito previo^[12]

Entonces, la autonomía procesal conllevaría a respetar las garantías constitucionales relacionadas al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y a la libertad probatoria, en tanto se conduzca correctamente un proceso de la mano con el objeto de prueba, pues en este caso, sería el delito previo, también las consideraciones probatorias fidedignas, como la probanza del origen ilícito respetando los niveles probatorios adecuados, y la autonomía típica en cuanto está destinada a «sancionar la contribución, sostenimiento y promoción de una determinada criminalidad considerada grave por el legislador»^[13], conductas que se encuentran tipificadas concretamente en el articulado del Decreto Legislativo 1106.

II.        CONCLUSIONES

2.1  El delito de lavado de activos representa una amenaza suprema a la paz mundial, la tranquilidad pública, la economía internacional y las políticas públicas, pues no solamente se vincula a delitos como el tráfico ilícito de drogas, sino también a delitos atentan contra la dignidad y libertad humanas (trata de blancas, esclavitud moderna, organización criminal, etc), también a las organizaciones criminales enraizadas con la corrupción y delitos contra la administración pública.

2.2  Comúnmente se suele confundir que el lavado de activos es netamente autónomo; sin embargo, cabe señalar que es parcialmente autónomo, en cuanto se dirija la discusión a una autonomía procesal o típica, más no una sustantiva.

2.3  El delito de lavado de activos se originó con la finalidad de combatir otros delitos, de ahí que el lavado de activos exista necesariamente si existe un delito precedente.

2.4  Existe un gran obstáculo respecto a la eficacia de la regulación actual tanto nacional como internacional sobre el delito de lavado de activos, debido a que las fuentes de financiamiento tienen una amplitud casi imperceptible, pues existen hombres detrás, que contribuyen a que la comisión de este delito este lejos del radar jurídico.

2.5  La autonomía procesal conllevaría a respetar las garantías constitucionales relacionadas al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y a la libertad probatoria; mientras que la autonomía típica, sanciona las conductas y actividades que puedan considerarse nocivas para la sociedad establecidas por el legislador.

 

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[*] Estudiante de 4to año de Derecho de la UNMSM, miembro principal del Taller de Estudios Penales, colaboradora de la primera y segunda edición del Boletín Penal de Amachaq-Escuela Jurídica, ex practicante en el Poder Judicial.

[2] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “El delito de lavado de dinero en el Perú”. (Investigación), 1994, pp. 1 - 21, Recuperado de: http://perso. unifr. ch/derechopenal/documentos/temasespeciales/lavado, p. 1

[3] Corte Suprema de Justicia de la República, Acuerdo Plenario N° 01-2017/CIJ-443. Lima: fecha 11 de

octubre de 2017, f. 07.

[4] GARCÍA CAVERO, Percy. “El delito de lavado de activos en el contexto de la lucha contra la criminalidad organizada”. Instituto Pacífico SAC, Lima, 2016, p. 398.

[5] PARIONA ARANA, Raúl. “El delito de lavado de Activos”. Cátedra de Derecho Penal Patrimonial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Visto el 03 de junio de 2021.

[6] Corte Suprema de Justicia de la República, Ob.cit.

[7] MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “El delito fuente en el lavado de activos”. En: Anuario de Derecho Penal, Lima, 2016, p. 294.

[8] Corte Suprema de Justicia de la República, Recurso de Nulidad N° 2082-2013-LIMA. Lima: fecha 14 de

enero de 2015, f. 4.

[9] PARIONA ARANA, Raúl. “El delito de lavado de Activos”. Ob.cit

[10] Corte Suprema de Justicia de la República, Sentencia Plenaria Casatoria N.°01-2017/CIJ-433-LIMA. Lima: 11 de octubre de 2017, f. 10.

[11] PARIONA ARANA, Raúl. “El delito de lavado de Activos”. Ob.cit.  p. 7

[12] PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones críticas sobre la “llamada” autonomía del delito de lavado de activos.”, En: Anuario de Derecho Penal, Lima, 2015, p.8.

^[13] Ibídem, pp.10 – 13.