Incumplimiento de las medidas de protección en un proceso de violencia familiar: ¿estamos frente al artículo 122-B o 368 del Código Penal?

Por: Carmen Rufina Flores Campos[1]

 

“Ante las atrocidades tenemos que tomar partido. La posición neutral ayuda siempre al opresor, nunca a la víctima. El silencio estimula al verdugo, no al que sufre.” – Elie Wielsen

 

I.         INTRODUCCIÓN

Actualmente, la violencia familiar se ha convertido en un problema social que se ha incrementado e impregnado notoriamente en nuestra sociedad.  Por ello, legisladores nacionales, mediante la promulgación de la Ley N.º 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las  Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar[2] se han visto en la obligación no solo de disponer la persecución, sanción,  reeducación de los agresores, sino de establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención y protección de las  víctimas, con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo  familiar una vida libre de violencia, asegurando así el ejercicio pleno de sus derechos. Es así como se configura un proceso que posee dos etapas: de protección y de sanción, siendo importante en la primera etapa los Juzgados de Familia, los Juzgados Mixtos o en su defecto los Juzgado de Paz quienes son los encargados de dictar medidas de protección ante una denuncia de violencia familiar, según sea el caso.

Sin embargo, gran problema ha generado el conocer cuál es el tipo penal que se debe aplicar ante aquellas agresiones producidas hacia la mujer e integrantes del grupo familiar que fueron generados contraviniendo medidas de protección dictadas en un proceso de violencia familiar puesto que dicho comportamiento se encuentra tipificado y sancionado en el inciso 6 del artículo 122 - B y a su vez en el artículo 368 del Código Penal, provocando gran debate entre los operadores jurídicos.

Cabe destacar, que este análisis es de vital importancia debido a que el establecimiento del tipo penal traerá consigo repercusiones en el quantum de la pena, dado que el inciso 6 del artículo 122-B establece una pena no menor de dos (2) ni mayor a tres (3) años, mientas que el artículo 368 se configura una pena no menor de uno (1) ni mayor de seis (06) años. Es por ello, que resulta necesario delimitar el tipo penal que se debe aplicar en estos supuestos, para así lograr mejores herramientas que faciliten la labor de los operadores jurídicos. A continuación, ofreceremos un breve repaso sobre estos tipos penales en cuestión para luego presentar mi punto de vista sobre la problemática aludida.

II.        MEDIDAS DE PROTECCIÓN

Las medidas de protección son mecanismos procesales destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia por parte de un agresor, asegurando de esta manera la integridad de la víctima, estas medidas son emitidas por órganos jurisdiccionales competentes, como son los Juzgados de Familia, los Juzgados Mixtos o en su defecto los Juzgado de Paz.

Así, César San Martín nos indica que las medidas tienen un propósito común que es alejar al agresor tomando precauciones o medidas por adelantado para evitar nuevos atentados contra la víctima, afectando derechos del imputado[3].

Por su parte, Raúl Canelo Rabanal motiva su expectativa del proceso al evidenciar la aplicación del proceso urgente en las situaciones de conflicto que se presentan diariamente en el derecho de familia y, sobre todo, para resolver situaciones que a menudo son vergonzosas en la Ley sobre Violencia Doméstica[4] .

Enfatizar, que las medidas de protección se encuentran reguladas dentro de la Ley N.° 30364, la cual, y esta posee dos etapas del proceso. La primera, denominada etapa de protección, la cual se encuentra a cargo de los Juzgados de Familia, Juzgado Mixtos o Juzgados de Paz, quienes dictan las medidas según el caso concreto lo requiera; y la segunda etapa denominada de sanción la cual está a cargo de la fiscalías penales o mixtas.

Cabe destacar que fue la Ley N.º 30819, promulgada el 12 de julio del 2018, la que agregó una circunstancia agravante específica en el artículo 122-B, circunstancia que aumenta la punición si el delito de agresiones en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar se comete contraviniendo una medida de protección emitida por una autoridad competente. Siendo que posteriormente con la promulgación de la Ley N.º 30862 se incorporó una agravante al delito de resistencia o desobediencia a la autoridad que sanciona con una pena no menor de cinco ni mayor de ocho años si se ha desobedecido una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos de violencia familiar. Se aprecia fácilmente la presencia de dos tipos penales que regulan el mismo supuesto exponiéndose un conflicto con relación a la ley penal aplicable.

Para tal problemática, son varias las hipótesis de aplicación propuestas por la doctrina y jurisprudencia, toda vez que la solución al problema tendrá connotaciones de mucha importancia, pues el tipo penal marcará el quantum de la pena dado que la diferencia entre los ambos marcos punitivos es considerable.

Por un lado se tiene el tipo penal de agresiones hacia las mujeres o integrantes del grupo familiar que se encuentra previsto en el artículo 122-B del CP el cual en su inciso 6 establece que infringir una medida de protección es sancionada con 2 a 3 años de pena privativa de libertad[5]. Por su parte el artículo 368 del mismo cuerpo normativo señala que desobedecer o resistir una medida de protección expedida en un proceso de violencia familiar es sancionado con 5 u 8 años de pena privativa de la libertad[6].

III.      INCUMPLIMIENTO DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN VIOLENCIA FAMILIAR: ¿SE CONFIGURA EL ARTÍCULO 122-B O EL ARTÍCULO 368 DEL CÓDIGO PENAL?

Jurisprudencialmente tenemos lo referido por el Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal de Cusco, de fecha 27 de septiembre del 2019[7], en el cual se puso como tercer tema a resolver cuál debía ser el tratamiento jurídico que debía darse a los que incumplan medidas de protección de un proceso por violencia familiar, y tras una jornada de votación dividida, se aprobó por mayoría que en dicho supuestos concurre un concurso aparente entre los tipos penales regulados en el artículo 122-B del Código Penal y el art. 368 de la misma norma, fundamentando su decisión en la necesidad de aplicarse la norma de índole penal que más favorezca al investigado en este caso el artículo 122-B.

Sin embargo, antes de analizar si en el caso concreto se presenta un concurso de delitos o de leyes, tal como lo precisó el pleno antes referido, se debe determinar cuál es el bien jurídico que se protege en cada tipo penal, esto último es necesario para determinar la relación que existe entre ambos tipos penales.

1. Bien Jurídico Protegido

Con respecto al artículo 368 del Código Penal, este se consuma con la sola desobediencia de una orden legalmente impartida por un funcionario[v2]  competente, es así como la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N.º 1337-2013 indica que para la configuración de dicho tipo penal se requiere la presencia de los siguientes presupuestos: i) una orden –resolución administrativa o judicial–, ii) una obligación o deber de actuación recaída en el sujeto activo, iii) el incumplimiento de dicho deber y obligación y la posibilidad de haberla cumplido[8]. Por su lado, Raúl Peña Cabrera indica:

     «Que en el delito previsto en el artículo 368, el bien jurídico protegido es la acción libre del funcionario público. La resistencia lesiona el orden de la Administración Pública, atacando el ejercicio de la libertad funcional, de modo que es la libre acción del funcionario público lo que el tipo penal protege inmediatamente, y mediatamente, el orden de la administración»[9].

Por otro lado, el bien jurídico protegido por el artículo 122-B es la vida, el cuerpo y la salud, sin embargo, el núcleo del problema se centra en la determinación del bien jurídico que se protege en la agravante relacionada al incumplimiento de una medida de protección.

Es observable que el delito del artículo 122-B es de naturaleza pluriofensivo dado que no solo se protege la integridad personal toda vez que aunado a ello lo que se pretende proteger es la acción libre del funcionario público evidenciándose así la relación entre el delito de desobediencia a la autoridad y la agravante del artículo 122-B, siendo así que el legislador ha pretendido otorgarle mayor desvalor a la conducta del sujeto activo con la inclusión de la agravante.

2. ¿Concurso aparente o concurso ideal?

Para arribar a la solución del problema planteado es necesario desarrollar, previamente, algunos aspectos sobre lo que se comprende con respecto al concurso ideal y concurso aparente.

Primero, es menester indicar lo referido por el artículo 48 del código Penal con respecto al concurso ideal de delitos.

     «Artículo 48.- Concurso ideal de delitos

Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años»[10].

A diferencia del concurso ideal, la definición de concurso aparente no se encuentra regulado en el código penal sin embargo parte de la doctrina ha definido esta categoría, tal como García Cavero quien arguyó que en el concurso de leyes «la conducta del autor se encuentra abarcada por la formulación de varios tipos penales, pero sólo uno de ellos resulta suficiente para determinar lo que hace un hecho delictivo»[11].

En la misma línea se tiene en consideración lo abordado por la Casación N.º 1204-2019 Arequipa, el cual señala la relación que existe entre concurso ideal y el concurso aparente indicando que:

     «La semejanza más saltante radica en la unidad de acción. Esto es, en ambos casos se ha de exigir que el agente manifieste una misma acción que quebrante la norma penal. Con relación a lo que los diferencia, en el concurso aparente, la acción se engloba de manera plena en un solo tipo penal (tipicidad única). Sin embargo, en el concurso ideal, la acción debe comprender una variedad de preceptos penales (tipicidad plural)»[12].

De igual modo, dicha casación, citando a Roxin, precisa que para resolver el concurso aparente se debe tener en consideración criterios y principios tal como el de especialidad, subsidiariedad y consunción[13]. Debe destacarse que, para proceder a determinar de manera correcta la aplicación de cada principio correspondiente al concurso aparente, es necesario tener en cuenta las relaciones existentes entre los tipos penales.

Pero es menester tener en consideración el primer principio denominado especialidad que en palabras de García Cavero «existe una relación de especialidad entre leyes penales concurrente si una contiene todos los elementos de la otra y un componente adicional que, por extensión o adición, regula el supuesto de hecho desde un particular punto de vista»[14].

En la misma línea, Javier Villa Stein con respecto arguye que «cuando varios tipos penales aplicables al caso, uno de ellos prevé más específicamente el hecho que los otros, se aplicará por específica (o especial) esta disposición»[15].

Es decir, se aplicará el principio de especialidad dado la primacía del tipo legal más específico sobre el tipo más general; si bien ambas normas confluyen en la calificación de un supuesto de hecho una de las normas contiene más singularidades que la hacen especial frente a la otra.

3.      Toma de posición

Es ostensible la relación de subordinación que existe entre el delito de desobediencia a la autoridad con la agravante del delito de agresiones en contra de la mujer e integrantes del grupo familiar, pues, el inciso 6 del artículo 122-B engloba el supuesto de hecho regulado en el artículo 368 del CP, en consecuencia el artículo que se debe aplicar en el caso concreto es el 122-B dado la precisión que posee la descripción típica.

En palabras de García Cavero, se debe aplicar «la ley penal que regula más específicamente la integridad del hecho delictivo cometido: lex specialis derogay legi generali»[16]; ello producto que queda evidenciado que toda agresión, sea física o psicológica, a una persona que cuenta con medidas de protección puede adecuarse a los supuestos del inciso 6 del artículo 122-B y al artículo 368 del Código Penal, a diferencia de que no toda infracción a las medidas de protección pueden ser subsumibles al artículo 122-B sino solamente al artículo 368 de dicho cuerpo legal.

Sin embargo, si dejamos que el 122-B absorba al 368 percibiríamos cierta impunidad en los casos en cuestión, lo cual podría representar un despropósito a la lucha contra la violencia de género e integrantes del grupo familiar, sin embargo, tal como menciona García Cavero si el delito prescribe una pena menor estaremos frente a una «circunstancias atenuantes del principio de especialidad»[17].

Concluyendo que la agravante de contravención de la medida de protección del delito de agresiones en contra de mujeres o integrantes del grupo familiar se encuentra en una relación de concurso aparente con el delito desobediencia a la autoridad, ello debido a la relación que existe entre ambos tipos penales de manera que se debe aplicar lo regulado por el artículo 122-B del CP bajo el principio de especialidad.

IV.      CONCLUSIÓN

Se concluye que, actualmente no existe uniformidad en los operadores de justicia cuando resuelven qué tipo penal se debe aplicar ante el incumplimiento de medidas de protección en un proceso de violencia familiar pues mientras algunos han manifestado aplicar el Art. 122-B del Código Penal otros han referido aplicar el art. 368.

Es necesario tener en cuenta las relaciones existentes entre todos los tipos penales para poder determinar de manera correcta la aplicación de cada principio correspondiente al concurso aparente.

La agravante del delito de desobediencia a la autoridad fijado en el inciso 6 del artículo 122-B del CP, además de proteger la integridad física y psicológica del sujeto pasivo, también protege el mismo bien jurídico que ampara el artículo 368 del CP.

Asimismo, la agravante prevista en el inciso 6 del artículo 122-B del CP mantiene una descripción más detallada del supuesto típico, por lo tanto, se puede indicar que existe una relación de subordinación del delito de desobediencia a la autoridad dado que este es absorbido por inciso 6 del delito de agresiones, concluyendo que se debe dar preferencia a los regulado en el artículo 122-B dado la precisión que posee la descripción típica que no solo protege al bien jurídico “acción libre del funcionario” sino también a la integridad física y psíquica de una persona que posee medidas de protección en su favor.

Como recomendación se deben realizar acuerdos y asambleas con el fin a que se dé respuesta al problema planteado.

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[1] Estudiante de Derecho de quinto año en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal del Taller de Estudios Penales.

[2] Congreso de la República del Perú, Ley N.º 30364 Ley Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra Las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, Lima 22 de noviembre del 2015.

[3] SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 2004, p. 1171.

[4] CASTILLO APARICIO, Johnny Edwin. Violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Jurista Editores, Lima, 2017, p. 227.

[5] Artículo 122-B: El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda. La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se presenten las siguientes agravantes:

(…) 6. Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente (…).

[6] Artículo 368: “El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

(...) Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.”

[7] Corte Superior de Justicia de Cusco. Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal, Cusco: 27 de septiembre del 2019.

[8] Corte Suprema de Justicia de la República. Sala Penal Permanente, Recurso de Nulidad. Expediente N.º 1337-2013, Lima: 20 de enero del 2015.

[9] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos dogmáticos de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad”, En: LP Pasión por el Derecho, Lima, 9 de febrero de 2021. Recuperado de: https://lpderecho.pe/aspectos-dogmaticos-delitos-violencia-resistencia-autoridad/ (consulta: 06/04/2022).

[10] Comisión Revisora del Proyecto del Código Penal, D. Legislativo N.º 635 – Código Penal, Lima, 1991, art. 48.

[11] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 3ra edición, Ideas Solución editorial, Lima, 2019, p. 847.

[12] Corte Suprema de Justicia de la República, Casación N.°1204-2019. Arequipa: 07 de febrero del 2022, f.j. 13.

[13] Ibíd., f.j. 12.

[14] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 3ra edición, Ideas Solución editorial, Lima, 2019, p. 851.

[15] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. ARA Editores, Lima, 2014, p. 542.

[16] GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 851

[17] Ibídem, p. 858.

La conectividad entre los delitos ambientales y el crimen organizado

 Por: Yoselyn Ramos Andía[1]

I. Introducción

En lo que concierne a los delitos ambientales, estos tienen un carácter colectivo, es decir, que no solo buscan proteger a un individuo, sino que, realmente, lo que se busca es tutelar y sobre todo garantizar condiciones vitales de una colectividad. A fin de cuentas, la sociedad está afrontando nuevos retos, lo que implica hacer frente a sus nuevas problemáticas para evitar posibles riesgos en la colectividad.

Los diversos grupos criminales del continente americano, que se diversificaron y han dejado de depender exclusivamente de ingresos del narcotráfico, están buscando oportunidades en los delitos ambientales, lo que les da cierta impunidad, además de lucrativas ganancias. La destrucción extendida del hábitat y la pérdida de biodiversidad no tienen freno. La presencia de grupos violentos al margen de la ley en zonas rurales remotas también los pone en conflicto con cualquiera que defienda los recursos naturales, lo que redunda en una impactante tasa de muertes de activistas ambientales, que no se compara con ninguna otra región del mundo.[2]

Cabe mencionar que los grupos criminales que, con anterioridad, se dedicaban de manera exclusiva al tráfico de estupefacientes, armas y personas han ampliado sus esferas, es decir, han incluido las actividades de la tala y la minería ilegal, lo que refleja la conectividad entre los delitos ambientales y el crimen organizado.

II. La manifestación de la interrelación de los delitos ambientales y el crimen organizado

La criminalidad organizada se ha convertido en un peligro para la seguridad y el ordenamiento jurídico de los Estados; «[...] es, sin lugar a dudas, un riesgo grave con contornos tanto activos como latentes y que ha adquirido significado internacional por su capacidad de diseminarse y proyectarse sobre todas las regiones y naciones del mundo contemporáneo».[3]

Respecto de los niveles de prohibición, se puede mencionar que existen diversos: por un lado, se tienen actividades que se encuentran ligadas de manera directa a la contaminación; otras, en función de la protección de la biodiversidad, como el tráfico de animales, la tala indiscriminada, comercios ilícitos e, incluso, la generación del gas. Por ejemplo, la minería ilegal que ha generado estragos en Madre de Dios, produciendo graves repercusiones. Otro ejemplo, es la tala ilegal, que claramente está involucrada con empresas criminales transnacionales.

Una reciente investigación del periodista Manuel Calloquispe, publicada en el portal web Inforegión, relata los crímenes registrados por la seguridad de mineros ilegales en La Pampa, Madre de Dios. Se calcula que solo entre febrero de 2019 y agosto de 2020, 30 personas habrían sido asesinadas por este grupo de delincuentes. Rafael Condo Huilca, presidente de la Federación Agraria de Madre de Dios, comenta que, pese al operativo Mercurio en 2019, La Pampa actualmente es «tierra de nadie» y oponerse a la presencia de mineros ilegales o denunciarlos es como condenarse y condenar a la familia. A esto se suma la poca presencia de la Fiscalía Corporativa Especializada en Materia Ambiental del Ministerio Público de Puerto Maldonado, indica una testigo anónima.[4]

Cabe enfatizar que en estos espacios donde se desarrollan los delitos ambientales de manera simultánea también se generan espacios para otros delitos como la trata de personas, explotación sexual, lavado de activos y tráfico ilícito de drogas. De esta manera, se destaca que la forma de organización de estas organizaciones delictivas siguen un parámetro similar al del tráfico ilícito de drogas, lo que implica que no solo hay actores comunes, sino que - sumado a ello - presentan mercados con esta misma condición.

III. Lo que otorga la nueva ley de crimen organizado en la persecución del delito ambiental

El artículo 20.1 de la Convención de Palermo establece la entrega vigilada, la vigilancia electrónica y las operaciones encubiertas como técnicas especiales de investigación contra la criminalidad organizada. Posteriormente, estas técnicas fueron recogidas por nuestro Código Procesal Penal (CPP), a través de la Ley de Crimen Organizado; así: la vigilancia Electrónica o Circulación y entrega vigilada de bienes (artículo 340 del CPP), agente encubierto y operaciones encubiertas (artículo 341 y 341-A del CPP) y la videovigilancia (artículo 207 del CPP) son herramientas procesales que el Ministerio Público puede utilizar en las investigaciones donde existan este tipo de delitos; entre ellos, los delitos ambientales en condición de crimen organizado. Estos actos de investigación tienen como finalidad la identificación de los miembros de la organización criminal y su modalidad de actuación, tales como la entrega vigilada consistente en la autorización para que circule en territorio nacional o incluso a nivel internacional, bienes de carácter delictivo a fin de que se conozca todo el recorrido de los bienes, que personas han intervenido en el mismo, encontrando una necesidad de ponderación en los supuestos de interceptación y apertura de paquetes postales.[5]

Estas técnicas reguladas han permitido a la Fiscalías Especializadas en Criminalidad Organizada y a la Policía Nacional la aprehensión de las organizaciones criminales que estaban dedicadas a la extracción de recursos forestales. La forma de actuar de estas organizaciones criminales consiste en crear redes criminales en forma de cadenas. Por otro lado, lo que más causa asombro es que se ha localizado la existencia de mafias que operan desde las Direcciones Regionales que otorgan licencias o permisos de aprovechamiento del recurso a ciudadanos, sin la necesidad de que estos cuenten con los requisitos determinados expresamente en la ley, y sumado a ello una evidente omisión en la fiscalización.

Definitivamente, uno de los grandes problemas que sale a la luz al cual se enfrenta el funcionario que investiga un delito ambiental es la poca pericia en el conocimiento de las normas ambientales, más aún si quien investiga es la Fiscalía Especializada Contra el Crimen Organizado. Además, lo cierto es que el delito ambiental a diferencia de otros se torna más complejo al analizarse en el caso concreto, dada su condición de norma penal en blanco que  necesariamente debe valerse de la norma administrativa ambiental para poder comprender el tipo penal y, sobre todo, darle el tratamiento adecuado.

En el Perú, el ambiente es tutelado en las vías administrativa y penal. Para el caso de esta última, en el Código Penal se han establecido tipos penales en blanco. La ley penal en blanco permite la remisión a normas ambientales como la Ley General del Ambiente, la cual establece la obligación de remitir Informes Fundamentos en el marco de procesos penales por delitos ambientales. El Informe Fundamento es una prueba documental elaborada y remitida por Entidades de Fiscalización Ambiental como el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), la cual debe ser enviada al Ministerio Público con la finalidad de ayudar en las labores de investigación y persecución del delito. Sin embargo, de las entrevistas realizadas a especialistas en la materia y lo investigado, se evidencia que el Informe Fundamento del OEFA carece de información suficiente que demuestre las obligaciones incumplidas y la existencia del daño ambiental. Por ende, en la práctica las carencias de dicho documento limitan la efectividad de la persecución penal[6].

IV. Reflexiones finales

Es preciso señalar que la Convención de Palermo tiene un concepto sustancial que fue trasladado al artículo 317 del Código Penal peruano, donde se estipula que la organización criminal es un grupo estructurado de tres o más personas. Así pues, este marco estructural no solo está basado en un tema de la jerarquización, sino en la sistematicidad, que está relacionado a los roles asignados a cada uno ya sea según las capacidades o espacios de injerencia. Además, dicho marco estructural se da en un buen periodo temporal con la intención de generar una base en la naturaleza de tener redes para realizar cierto tipo de comportamientos delictivos, actuando de forma concertada para cometerlos y logrando finalmente un beneficio económico.

En definitiva, los delitos ambientales se desarrollan dentro de esferas de relación en mercados ilícitos, dado que se realizan en ciclos productivos relacionados a los mercados ilícitos y a la codependencia. Por añadidura, otro de los factores que contribuye a la manifestación de este tipo de delitos es la corrupción estatal, puesto que se ha comprobado cómo esta logra facilitar el ejercicio de esos comportamiento delictivos; por ejemplo, el otorgamiento de las licencias que favorecen para explotación de recursos, a pesar de que no se cuente con las condiciones necesarias para la labor extractiva.

Inclusive, se presentan circunstancias en que las empresas que son formales realizan actos lícitos e ilícitos al mismo tiempo. Principalmente resulta palmario en la pesca industrial donde se decide extraer los peces en los límites del Mar de Grau, y todo ello se da porque existe un escaso control de esa zona.

En conclusión, lo que se pone de manifiesto es la estrecha relación que existe entre el crimen organizado y los delitos ambientales. Todas las diligencias efectuadas hasta el momento resultan insuficientes, puesto que van surgiendo nuevas modalidades delictivas. Así, el crimen organizado se convierte en una de las principales amenazas que imposibilita el correcto aprovechamiento de los recursos naturales y, sobre todo, la protección de la diversidad natural. Por ello, es menester que se continúe indagando al respecto: se debe analizar a fondo el proceder de estas organizaciones criminales, indagar qué otros factores facilitan el desenvolvimiento en los mercados ilícitos y, de esa manera, poder combatir la raíz del problema, evitando que la demanda delictiva se vaya incrementando.

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[1] Estudiante de quinto año de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinadora del área académica del Taller de Estudios Penales.

^[2] JONES, Katie. “Crimen organizado y medio ambiente en Latinoamérica: un encuentro fatal”. In Sight Crime, 3 de marzo de 2021. Recuperado de: https://es.insightcrime.org/noticias/crimen-organizado-medioambiente-latinoamerica-encuentro-fatal/. Fecha de consulta: 20 de marzo de 2022.

^[3] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad Organizada. Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 28.

^[4] SPDA. “Minería ilegal en Madre de Dios: crimen organizado vuelve a azotar La Pampa”. Actualidad Ambiental, Lima, 7 de octubre de 2021. Recuperado de: https://www.actualidadambiental.pe/mineria-ilegal-en-madre-de-dios-crimen-organizado-vuelve-a-azotar-la-pampa/ . Fecha de consulta: 25 de marzo de 2022.

^[5] CUBA VILLANUEVA, Víctor. Los actos de investigación contra el crimen organizado, Agente encubierto, entrega vigilada y videovigilancia. Pacifico, Lima, 2016, p. 86.

[6] ZEGARRA MORALES, Gretta. “La aplicación de la ley penal en blanco en el Perú : rol del organismo de evaluación y fiscalización ambiental y el Ministerio Público” (tesis de licenciatura, Universidad Antonio Ruiz de Montoya, 2019).

La acreditación del peligro procesal en el Código Procesal Penal del 2004

Por Marko Raúl Añanca Susanibar^[1]

El segundo presupuesto que debe cumplirse para aplicar la prisión preventiva es el peligro originado por la dilación procesal. Enuncia, en dicha línea, el profesor Gutiérrez de Cabiedes: «[e]l tiempo que tarde un proceso puede propiciar un escenario en el cual el imputado a través de sus comportamientos produzca la ineficiencia del proceso, ergo, la sentencia–resultado del proceso penal–quedaría sin efecto»[2]. De este modo, surgen las medidas cautelares cuya función encomendada por el ordenamiento jurídico penal peruano es la neutralización de ese riesgo en la demora procesal.

Al revisar la regulación de la prisión preventiva en el no tan nuevo Código Procesal Penal, advertimos dos «peligros» que se pretende neutralizar: el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, los cuales son examinados a partir del actuar del imputado. En esa misma línea, es notable que el legislador haya establecido presupuestos bastante específicos que están en línea con lo que la doctrina acepta como naturaleza jurídica de las medidas cautelares; ergo, consideramos que la regulación de la prisión preventiva no responde a un mero derecho penal simbólico. Tanto el articulo 269[3] como 270[4] del Código Procesal Penal se presentan como directrices para la labor axiológica del magistrado en pro de definir la presencia o no del peligro de fuga y obstaculización respectivamente. Por lo tanto, la labor del juez no consistiría en una mera operación matemática, sino en un análisis pragmático, que permita una motivación suficiente.

Haciendo un paréntesis a este punto, debemos recalcar la importancia del principio de proporcionalidad –este último realiza un recorrido transversal por cada uno de los presupuestos materiales– en esta evaluación judicial a fin de determinar si la medida cautelar de prisión preventiva resulta razonable y proporcional para evitar una situación que ponga en peligro la finalidad del proceso penal. Verbigracia, si un magistrado se encuentra en la evaluación de un peligro de fuga debe considerar como estándar un riesgo cierto de fuga –no uno abstracto basado en actos preparatorios de fuga, por ejemplo, la compra de un boleto de avión o una estimación de perspectiva general como la gravedad de la imputación y/o el monto de la pena–. A partir del ejemplo mostrado, podemos concluir que el peligro de fuga debe ser apreciado atendiendo a las características del caso específico (conocimiento del valor probatorio por parte del imputado, personalidad, etc.)

El mismo razonamiento es el que se debe seguir con el análisis del peligro de obstaculización; entonces, decimos que el juez debe precisar qué acto procesal de investigación estaría en riesgo teniendo al imputado en libertad: de este modo se podrá realizar un examen valido de la proporcionalidad de la prisión preventiva. Asimismo, se deberá motivar a partir de la probabilidad de destrucción o modificación de material probatorio a manos del imputado, así como de la influencia en los otros implicados en el delito (coautores o cómplices), peritos, agraviados y afectados, que se vean dirigidos a brindar información errada o mostrarse reacios a la justicia. Esta determinación no se puede deducir de manera automática como una posibilidad en el caso concreto, sino que debe estar motivada por circunstancias específicas; por ello, el que el imputado se mantenga neutral o en silencio no constituirá una variable en pro de determinar el peligro de entorpecimiento. Admitir lo último como una valoración del peligro de obstaculización presumible constituiría una afectación a la presunción de inocencia y al debido proceso judicial.

Por otro lado, Pujadas Tortosa[5], sostiene respecto del riesgo de frustración: «[e]s la eventual ausencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustración, mediante el acceso o alteración de los elementos esenciales de la resolución penal».

De forma esquemática se debe recordar que el riesgo procesal que se pretende evitar –y como tal, evitar que se vulnere la finalidad del proceso, debido al tiempo de duración del mismo–, legitima de alguna manera el empleo o limitación del derecho a la libertad personal mediante la prisión preventiva.

Asimismo, considero que la medida cautelar en estudio debe ser un tópico por tratar con suma delicadeza, ya que se podría caer en utilizarla como un extintor de presión popular; de tal manera, en palabras de Zaffaroni:  «[l]a prisión preventiva muchas veces desborda funcionalmente los límites que le están asignados en tal caracterización formal, marcados en apariencia por las notas de provisionalidad y accesoriedad, puesto que no solo cumple fines procesales, sino que en su función efectiva aparece dotada de connotaciones sustantivas de penalización inmediata»[6].

Por último, se debe recordar que la finalidad de esta medida coercitiva es asegurar el cumplimiento de la finalidad del proceso; pero la doctrina le ha asignado otras funciones, como la función de aseguramiento de la prueba y hay, por último, quienes la asignan una función tuitiva-coercitiva, es decir evita futuros hechos criminales por parte del imputado.

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[1] Estudiante de cuarto año de Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal de Taller de Estudios Penales.

[2] GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Pablo. Derecho Procesal Parte General. Tirant lo Blanch, España, 2018, p. 13.

[3] «Artículo 269.- Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

1.   El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2.  La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas».

[4] «Artículo 270.- Peligro de obstaculización

Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

[5] PUJADAS TORTOSA, Virginia. “Para una teoría general de las medidas cautelares” (tesis para optar el grado de doctora). Universidad de Girona, 2007, pp. 109-118.

[6] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El preso sin condena en América Latina y el Caribe. Ilanud, Costa Rica, 1983, pp. 65-66.