CASO LAVA JATO, PERÚ: EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN DEL EXTRANEUS EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

Yaritza Maricielo Canta Cruz[1]

Sumilla: I. Introducción o problema/II. Estado de la cuestión. 2.1. Tesis de la unidad del título la imputación. 2.2. Tesis de la imputación penal en una competencia por el dominio del riesgo prohibido o en una competencia institucional/III. Tesis. IV. Conclusiones

I.              Introducción o problema

El caso Lava Jato es la investigación que destapó un esquema de corrupción masiva en la petrolera estatal Petrobras en Brasil. En ese sentido, en el Perú, entre los años 2005 y 2014, Odebrecht hizo el pago de aproximadamente US$29 millones en sobornos a los funcionarios de los gobiernos peruanos de los expresidentes Alejandro Toledo, Alan García y Ollanta Humala, a cambio de grandes proyectos de infraestructura.

Ahora bien, el Ministerio Publico se encuentra investigando el presente caso, por lo que; cabe preguntarnos si todos los involucrados en el caso Lava Jato son responsables penalmente, puesto que en la interpretación de los delitos contra la administración publica se construye una doble personalidad, donde el funcionario actúa como el particular beneficiado; de un lado representado a la administración ­–intraneus–, y del otro, como particular interesado que interviene en el hecho delictivo, pero que no reúne con las cualidades especiales de la autoría que exigen los tipos penales en los delitos contra la administración pública –extraneus–.

Respecto a lo último, es un aspecto muy discutido por la administración de justicia, por lo que; se plantea la siguiente problemática:  Con relación al Caso Lava Jato ¿Cuál es el título de imputación penal del “extraneus” que participan en la comisión de un delito contra la administración?   

II.           Estado de la Cuestión

Es relevante revisar conceptos fundamentales, de acuerdo con la Ley, la doctrina y la jurisprudencia nacional para el desarrollo del presente trabajo.

2.1.       Tesis de la unidad del título de imputación

Esta teoría consagra el principio de accesoriedad, la cual consiste en que es necesario que exista un autor de hecho, y que por lo menos comience a realizar la conducta para que pueda existir un participe. En ese sentido, el extraneus que coopera con un intraneus en la comisión de un delito especial no será considerado como participe de un delito común, sino de un delito especial[2], por lo que; será responsable del mismo con independencia de las cualidades especial exigidas por el tipo, pues basta con haber tenido la intención de dañar el bien jurídico[3].

La teoría de la unidad del título de imputación no permite juzgar al interviniente por delitos diferentes, dado que deben responder por el mismo delito como autor o participe. A pesar de que el extraneus determine al intraneus o coopera con él para ejecutar un delito, no puede ser considerado como autor, puesto que es el intraneus quien tiene a su alcance la posibilidad de evitar la afectación del bien jurídico, a diferencia del extraneus que solo coopera para la ejecución delito[4]. 

Cabe agregar que, la jurisprudencia peruana tiene una posición firme, respecto al título de imputación del extraneus en los delitos contra la administración pública, es así que en el Pleno Jurisdiccional Especializado en Delito de Corrupción de Funcionarios en Lima, 2017, la Suprema expresó que el Código Penal asume la tesis de la accesoriedad de la participación, la cual consiste en que la complicidad no goza de autonomía típica propio o estructura delictiva distinta a la cometido por el autor del hecho punible, de tal forma que el extraneus responde en calidad de cómplice por el delito cometido por el sujeto público, asumiéndose de ese modo la tesis de la unidad del título de la imputación[5].

En ese sentido, la jurisprudencia admite que no existe un problema dogmático que deba ser discutido en torno al titulo de imputación del extraneus, dado que este responde en calidad de cómplice de un hecho punible funcionarial realizado por quien si posee tal cualificación de sujeto público –intraneus–, por lo que; responden por el mismo delito y en un solo proceso penal.

2.2.       Tesis de la imputación penal en una competencia por el dominio del riesgo prohibido (delito de dominio) o en una competencia institucional (delito especial)

Esta teoría propone que la determinación de la pena del extraneus en los delitos especiales, depende del hecho de si el delito especial esta configurado como un delito de dominio o como un delito de infracción de un deber. En ese sentido, no debe resolverse el problema a partir de la delimitación del circulo de autores en el delito especial, sino de la estructura material que informa la configuración del delito especial[6].

Ahora bien, debemos partir con el concepto de un delito especial de dominio, que consiste en que el riesgo prohibido se incardina en una estructura social especial, de manera que el dominio no lo tiene cualquiera, sino determinadas personas a la estructura social especial, v.gr., el delito de fraude concursal doloso en la modalidad de ocultación de patrimonio (art. 209, inciso 1 del Código Penal). Por otro lado, el delito especial de infracción de deber se fundamenta en la infracción de un deber institucional, pues al obligado se le hace penalmente responsable por no cumplir con el deber específico impuesto por la institución correspondiente –deber especial–. De lo último, se desprende los delitos de infracción de deber con elementos de dominio, que consiste en una infracción de un deber, pero en lo que es posible una organización conjunta, es decir, existe un elemento de dominio trascendente a la pura vinculación institucional[7].

Por consiguiente, según García Cavero, si el delito especial es un delito de dominio deberá seguirse lo establecido por la teoría de la unidad del titulo de imputación, mientras que, si el delito especial es un delito de infracción de deber, entonces, se deberá seguir lo dispuesto por la teoría de la ruptura del título de imputación. Por otro lado, si se admite la existencia de delitos de infracción de un deber con elementos de dominio, es posible una participación del extraneus en el delito especial, aunque la pena a imponerle deberá atenuarse[8].

III.        Tesis

Determinado que cuando se trate de delitos contra la administración pública, la intervención del extraneus en los tipos penales que exige una cualidad especial del sujeto activo deberá solucionarse aplicando la tesis de la unidad del titulo de imputación, por lo que; los particulares interesados tendrán el título de imputación penal como participe: cómplice o instigador en el delito cometido por el sujeto público.

Ahora bien, con relación al caso Lava Jato, una de las investigaciones a cargo del Ministerio Público está relacionado con la participación de lobistas (en adelante se les denominara “intermediarios”) al interior del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y del Ministerio de Transporte y Comunicación (MTC), cuyo negocio seria su intermediación ante las entidades públicas, a efectos de lograr una ágil transferencia de partida presupuestaria para la ejecución de proyectos adjudicados previamente[9]. Entonces ¿Cuál es el título de imputación a la conducta de los intermediarios? Los intermediarios son los extraneus en el delito negociación incompatible[10], quienes actuaron como cómplices primarios de este tipo penal, puesto que su aporte de actuar como intermediario, es decir, alcanzar el dinero a los funcionarios del MEF y MTC durante el ejercicio de su cargo público, incrementaran el patrimonio de aquellos, proveniente de delito de cohecho.

Cabe agregar que, en la Casación N° 782-2015 DEL SANTA, señala que el delito de enriquecimiento ilícito no permite sancionar actos de complicidad o inducción cometidos por un tercero vinculado con el funcionario publico porque se trata de un delito especial[11]. No obstante, conforme a la teoría de la unidad del título de imitación y el principio de accesoriedad, es posible que un tercero sea considerado participe en un delito de infracción del deber, así como también se ha previsto en el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116, en el fundamento N° 11, donde señala: “Este tipo de delitos restringe el círculo de autores -como se anotó, pero se admite la participación del “extraneus”, que no ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice”[12]. Asimismo, de acuerdo con el Acuerdo Plenario 3-2016-CJ/116, lo expuesto ha quedado formalmente consolidado en la adición de un párrafo final en el artículo 25° del Código Penal, por el artículo 2° del Decreto Legislativo 1361, que expresamente señala: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”[13]. Por lo tanto, los lobistas pueden ser penalmente responsables como cómplices primarios en el delito de enriquecimiento ilícito, conforme al art. 25 del Código Penal.

Otra investigación a cargo del Ministerio Público, es la participación de empresas consorciadas (no participaron del acuerdo colusorio, sino que cedieron sus ganancias como retribución económica de acto ilícito del que no fueron parte), en un supuesto pago de soborno a la Administración bajo el concepto de cesión de ganancias por asunción de riesgos adicionales a favor de una de las empresas que habría realizado el acuerdo colusorio, que a la postre permitió al consorcio ganar la licitación pública. En ese sentido, ¿Cuál es el título de imputación a las conductas de las empresas Consorciadas? Vale precisar que la figura del extraneus son las empresas Consorciadas, quienes tuvieron conocimiento de que sus aliados comerciales estaban coludidos con un funcionario público para que consigan la ejecución de un proyecto. Por consiguiente, ceder utilidades para afrontar una cuota de soborno, si se parte del supuesto en el que quien aporta no estuvo presente cuando el compromiso de pago se efectuó, es un comportamiento de complicidad primaria en el delito de cohecho activo especifico (art. 398 CP)[14].

Por lo tanto, con base al análisis del caso Lava Jato, cuando se trate de delitos contra la administración pública, v.gr., delito de cohecho, enriquecimiento ilícito, entre otros, la intervención del extraneus debe solucionarse aplicando la tesis de la unidad de imputación y el principio de accesoriedad, por lo que; este responde en calidad de participe por el delito cometido por el sujeto público.

Finalmente, el sustento de punición del extraneus ante hechos complejos como el caso Lava Jato aumentó la importancia de la concepción del participe en un delito especial propio[15], desde la visión de castigar al particular interesado con base a su propio comportamiento típico.

IV.        Conclusiones

    - Conforme a la teoría de la unidad del titulo de imputación, en aplicación de la accesoriedad del participe, el extraneus adquiere la calidad de participe (cómplice o instigador) en la ejecución de un delito especial de infracción de deber o propio cometido por un funcionario o servidor público.

    - Con relación al caso Lava Jato, el Ministerio Público en el ámbito de las contrataciones publicas y de las ilícitas concertaciones, identificó dos casos: i) La participación de los lobistas al interior del Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Transporte, cuyo negocio fue la intermediación ante las entidades públicas para una ágil transferencia de partida presupuestaria para la ejecución de los proyectos y ii) La participación de empresas consorciadas en el pago de sobornos a la Administración.

    - Respecto al primer punto, se concluyo que los lobistas actuaron como cómplices primarios en el delito de enriquecimiento ilícito. Por otro lado, en el segundo punto, se concluyó que las empresas Consorciadas actuaron como cómplices primarios en el delito de cohecho activo especifico.

 

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[1] Estudiante quinto superior de 5to año de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, miembro principal del Taller de Estudios Penales por la UNMSM. Ayudante de Cátedra de Derecho Penal III en la UNMSM. Practicante Preprofesional en el Área de Asuntos Contenciosos y Prevención Legal de MIBANCO-Banco de la Microempresa S.A. 

[2] Abanto Chávez, Manuel. “Autoría y participación y la teoría de los delitos de infracción de un deber”. En Revista Penal de España, N° 14 (en línea), disponible en: https://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/vasquez. htm 

[3] Peña Ossa, Erleans de Jesús. “Participación en los delitos especiales”. En Nuevo Foro penal, Política Criminal, N° 15, pp.17-35.

[4] Ibidem, p. 31.

[5] Pleno Jurisdiccional Especializado en delitos de corrupción de funcionarios en Lima, 2017.

[6] García Cavero, Percy. “La Pena del participe extraneus en los delitos especiales”. En La Reforma del Derecho Penal y del Derecho Procesal en el Perú, Anuario de Derecho Penal, N° 2009, p. 115-126.

[7] Ibidem, pp.118-121.

[8] Ibidem, pp. 125-126.

[9] Guimaray Morí, Erick. “El Caso Lava Jato en el Perú: Descripción, valoración y aplicación de normas. En Revista THEMIS-Revista de Derecho, N° 73, 2018, p. 77.

[10] Artículo 399 del Código Penal (Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo): "El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa".

[11] Casación N° 782-2015 DEL SANTA de 06 de julio de 2016. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Ponente Villa Stein, pp. 6-9.

[12] Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116 de fecha 06 de diciembre de 2011. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

[13] Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-116 de 12 de junio de 2016. X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria.

[14] Guimaray Morí, Erick. “El Caso Lava Jato en el Perú: Descripción, valoración y aplicación de normas. En Revista THEMIS-Revista de Derecho, N° 73, 2018, p. 77.

Asimismo, citó lo siguiente:

Artículo 398 del Código Penal (Cohecho activo específico): "El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa (…)".

[15] Los delitos especiales propios se fundamental en la cualidad especial del autor del injusto penal, v.gr., el cohecho, el abuso de autoridad, entre otros. El delito especial impropio consiste en que la cualidad especial fundamenta una agravación de la autoría del injusto penal. Respecto al primero, se originó la discusión doctrinal y jurisprudencial sobre el titulo de imputación del extraneus en los delitos especiales propios.

DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL: EL CONSENTIMIENTO DE VÍCTIMAS MAYORES DE EDAD BAJO LAS RELACIONES DE PODER

 Por Nicole Xiomara Torres Flores[1]

La violación sexual es una de las más nefastas y deleznables manifestaciones de violencia sexual[2] que sume su existencia entre bastos encomios históricos, durante muchos siglos minimizada. Pero hoy por hoy, construir en sus legislaciones una estructura normativa que se adecúe a los actuales retos para contrarrestar este mal social se ha convertido en un parangón de denodados esfuerzos por parte de los Estados para luchar contra este mal social.

En ese sentido, reza el artículo 170° de nuestro Código Penal vigente, que «el que con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de catorce ni mayor de veinte años» -el resaltado es propio-. 

Particularmente, la redacción del mencionado artículo causa algunas dudas respecto de su interpretación. Esencialmente, en el extremo de la cuestión del consentimiento de la víctima mayor de edad[3] y su implicancia para la configuración del delito. Puesto que, surge un cuestionamiento que varía el lente de análisis bajo la perspectiva de género cuyo axioma se cierne sobre situaciones contextuales basadas en las relaciones de poder y subordinación entre la víctima y el victimario. Para entender un poco mejor el sentido de esta particular interrogante, se debe entender que el tipo penal del delito de violación sexual es un delito de naturaleza común, es decir, cualquier persona independientemente de su género, puede ser autor de violación sexual que debe actuar de manera “violenta”.

Así también, quien fuera sujeto pasivo, ya que nadie está exento de ser víctima de este delito. Todo ello en un contexto amplio de situaciones que necesariamente deben estar sumergidas en un «entorno de coacción» o cualquier otro que da apertura a la interpretación según las circunstancias del caso. Cabe resaltar hasta ese punto que, aunado a la vía de violencia, se suma el desarrollo de un entorno mayormente preponderante de coacción en la cual solo hace alusión al impedimento del libre consentimiento de la víctima, entendiendo si mediare desde el inicio del acto sexual un consentimiento disfrazado por parte de la víctima.

Por consiguiente, ¿qué sucede en los casos en donde la víctima se encuentra inmersa en una relación de poder que genera sometimiento ante su victimario? En principio, una relación de poder, en un contexto de violación sexual, según la Recomendación General del Comité de Expertas del MESCEVI[4], tiene un elemento central se relaciona con el control y dominio sobre la víctima, que puede desarrollarse en el colegio entre una alumna o alumno y su profesor; entre una trabajadora doméstica y su empleador; entre una secretaria y su jefe; entre una hija y su padre o padrastro, en una relación sentimental o matrimonial y así sucesivamente.

Al respecto, diversos autores como PADRO SALDARRIAGA[5] explica que «también se reprime, como otras modalidades de delitos de violación sexual, los actos de acceso carnal que son realizados […] cuando el agente con prevalimiento abusa de la condición de subordinación o dependencia que le tiene la víctima. […] el consentimiento que pueda prestar aquella para el acceso carnal se estima que no tiene validez, por lo que son consideradas formas de «violación presunta»; es decir, en todas ellas se presume por imperio de la ley, sin admisión de prueba en contrario, que se ha actuado contra la voluntad del sujeto pasivo». Por su parte, SALINAS SICCHA[6] señala «por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso carnal, de modo alguno constituye causa de justificación. Al constituir el consentimiento un elemento objetivo inherente a la tipicidad, su ausencia constituye una causal de atipicidad, pues si se verifica que la víctima prestó su consentimiento para practicar el acto sexual, desaparece el acto típico de «obligar» que exige el tipo penal y, por tanto, se excluye la tipicidad del delito».

Es lógico comprender que de las posturas de estos autores se desprenden dos opiniones contrapuestas sobre si el consentimiento de víctimas como eje objetivo del delito puede considerarse una causal de atipicidad. Así que, el primer autor toma en consideración el contexto de subordinación o dependencia entre la víctima y victimario, por lo que el consentimiento bajo una relación de dependencia no tiene validez; mientras que el segundo, constituye atipicidad si simplemente media el consentimiento de la víctima.

 Ahora bien, la jurisprudencia nacional ha sido determinante para poder entender el ideario del operador de derecho, ya que como se ha visto, la doctrina no es unánime al no tomar una postura integral y sistematizada sobre el consentimiento y su configuración en el delito de violación sexual. La Casación N.° 1636-2019, Ica identifica que «el hecho de que una persona decida librar bebidas alcohólicas con otra en un inmueble privado o un establecimiento público, indistintamente de la hora en que ello ocurra, de ninguna manera puede ser entendido como manifestación de voluntad para mantener relaciones sexuales con la persona con la cual se decidió beber, antes, durante o después de ello[7]». Así mismo, el Acuerdo Plenario N.° 1-2011 estima que «el consentimiento de la víctima no podrá derivar: 1. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; 2. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; 3. Del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; 4. Ni dependerá de la credibilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo cuando éstas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior, de naturaleza sexual de la víctima o de un testigo»[8]. 

Entonces, atendiendo a estas interesantes posturas, el consentimiento en personas mayores de edad exentas de alguna alteración interna como externa suelen tener complicaciones en la aplicación de la norma al momento de realizar una interpretación precisa sobre las relaciones de poder que surgen en contextos en donde se enmascara la coerción. En ese orden de ideas, se cierne sobre esa complicación un soslayamiento de las consideraciones contextuales que indica la norma que no se logra visualizar en la jurisprudencia -probablemente por ello es escaso el contenido-, relativo al consentimiento de la víctima en un entorno, como lo indicó el maestro Prado, de subordinación y dependencia.

Para finalizar, a esta obviedad se le suma que la ignorancia «deliberada» - a opinión personal- de una mayoría de operadores judiciales que atiende a una falta de análisis con perspectiva de género a pesar de que se tiene como consigna los mandatos convencionales, constitucionales y judiciales, [9], que exhortan el análisis y la aplicación de las normas de género. Sobre esta apreciación, considero que el óbice constante se encuentra en la subjetividad del ideario conservador arraigado en la sociedad, que presumiblemente se extiende a cada decisión que el juzgador debe realizar al valorar los casos relacionados a delitos sexuales como en el caso en particular.

 

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[1] Estudiante décimo superior de 6to año de Derecho, Coordinadora General 2022 del Taller de Estudios Penales por la UNMSM. Asistente de Cátedra de Derecho Penal III y IV por la UNMSM. Coordinadora ejecutiva del Área de Violencia contra la Mujer de Amachaq Escuela Jurídica. Asistente académica por Pariona Abogados. Miembro Fundadora y Directora General en Urpichay – Red de Apoyo.

[2] Organización Mundial de la Salud., Comprender y abordar la violencia contra las mujeres, 2018, p.1.

[3] Se debe apreciar que es de entendimiento unánime que el delito de violación sexual en menores de edad es eminentemente dolosa y que, por tanto, la interpretación en torno a su consentimiento no tiene validez alguna. Ello lo ha corroborado la doctrina y la jurisprudencia como en la CAS N.° 308-2018, Moquegua; R.N. N.° 2321- 2014, Huánuco; R.N. N.° 415-2015, Lima Norte; R.N. N.° 1007-2018, Ayacucho, entre otros.

[4] Mecanismo de seguimiento Convención Belém do Pará (MESCEVI), Recomendación General del Comité de Expertas del MESCEVI (N.º 3): La figura del consentimiento en casos de violencia sexual contra las mujeres por razones de género, 2021. En: https://www.oas.org/es/mesecvi/docs/MESECVI_CEVI_doc.267_21.ESP.RecomendacionGeneralConsentimientoSexual.XVIII%20CEVI.pdf

[5] PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto., Derecho penal: parte especial., Editorial PUCP, 2017.

[6] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, octava edición, volumen II, editorial Iustitia. Lima–Perú, año, 2019.

[7] Sala Penal Permanente. Casación N.° 1636-2019, Ica (ponente: Carbajal Sánchez), Lima: 21 de septiembre de 2021. Fundamento jurídico 11.2, fs. 11.

[8]Corte Suprema de Justicia. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N.° 01-2011/Cj-116. Lima: 06 de diciembre de 2011. F.j séptimo. F.s 3. También en el literal d) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional.

[9] Sala Penal Permanente. Casación N.° 1636-2019, Ica (ponente: Carbajal Sánchez), Lima: 21 de septiembre de 2021. En efecto, la sentencia menciona lo siguiente: «es una obligación concreta y cotidiana de quienes administran justicia el actuar y juzgar con perspectiva de género. Solo así se cumplen el deber constitucional y el compromiso convencional de modificar las prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia ola tolerancia de la violencia contra la mujer».

EL TIEMPO Y EL DOLO DEL COOPERADOR NECESARIO

 Por: Alexis Gustavo Ramírez Cosme[1]

“El destino no reina sin la complicidad secreta del instinto y de la voluntad”

Giovanni Papini

 

I. EN TORNO AL CÓMPLICE PRIMARIO

Las formas de participación delictiva no dejan de tener relevancia en la actualidad. Por el contrario, el incremento de la posibilidad de realizaciones de riesgos típicos en una sociedad compleja produce, entre muchas otras cosas, que las realizaciones de conductas ilícitas adquieran una naturaleza –llamémosla así– de origen múltiple, por lo que la participación entre sujetos muchas veces resultará importante –cuando no conditio sine qua non– para poder consumar el delito. Tal cosa se puede visualizar en los delitos socioeconómicos, en los que son raros los casos en que la intervención delictiva se configure únicamente por un solo sujeto (es decir, por solo un agente activo).

La complicidad como forma de intervención delictiva, por ello, deberá tener un merecido análisis si se quiere generar mayor seguridad jurídica, cuestión a la que apunta la dogmática penal.

Por ello, se debe de partir esgrimiendo que se ha entendido por “complicidad” a toda contribución o auxilio, sean anteriores o simultáneos, útil para la realización de un acto delictivo[2]. Así, el cómplice se vincula a la realización típica delictiva de un agente principal quien será el autor del delito.

Esto significará además que el dominio del hecho lo tendrá en mayor grado el autor del delito, mientras que el partícipe lo tendrá en uno menor. No es posible asumir que el dominio del hecho es totalmente ajeno a los partícipes, ya que, en mayor o menor medida, todas las aportaciones al hecho delictivo tendrán cierta proporción de dominio. La mala interpretación ha sido tomada incluso por la Corte Suprema de nuestro país, la cual ha dado argumentos tales como que: “[…]. El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito. […]”[3].

Además de ello, se tiene claro también la existencia de –principalmente– dos formas reconocidas en la doctrina dentro de la complicidad: la complicidad primaria y la secundaria[4]. No obstante, en el presente trabajo pretendemos referirnos únicamente a la primera de estas, a la complicidad primara o también denominada cooperación necesaria por otros autores (sobre todo extranjeros), y, más específicamente, problematizar en torno al aspecto del transcurso del tiempo como factor que pueda afectar el dolo del cooperador.

II. EL DOLO DEL COOPERADOR

Se partirá del dolo como conocimiento de la producción de un incremento del riesgo típico sobre la posibilidad de concretización en un resultado lesivo vulnerador de bienes jurídicos. Es decir, se parte de la teoría cognitiva del dolo, la cual en cierta forma se puede comprender como la que ha tenido más relevancia dentro de la dogmática penal moderna. No se problematizará respecto de esta discusión (entre las teorías cognitivas, volitivas y demás) por exceder nuestro objetivo.

La doctrina ha abordado la teoría del doble dolo cuando se refiere al dolo del cómplice, sea primario o secundario, con la que se sostiene que habrá dos tipos de dolo en este cuando intervenga: por un lado, se tiene el conocimiento respecto de la propia conducta que se despliega con un contenido por sí mismo no delictivo; por otro lado, el conocimiento respecto de la integración de su aporte al injusto producido por el autor.

Esto se da en el marco de una idea central: el cooperador necesario deberá tener conocimiento de la medida en que su conducta favorece a la comisión del delito. De esto se suele desprender algunos elementos esenciales que el cooperador necesario deberá abarcar siempre por su conocimiento[5]:

Primero, el cooperador necesario debe saber quién realiza su aportación. Esto no quiere decir que se sepa la “identificación completa” de la persona a quien se aporta, sino que bastará con que se tenga conocimiento de que se está aportando, en sentido delictivo, a una persona, de manera que la conducta se termina incorporando en un tercero que será el autor, independientemente de la indeterminación que exista sobre su identidad.

Segundo, el cooperador necesario deberá conocer la peligrosidad potencial de la conducta en la que se integra. No es necesario tampoco que se conozca qué bienes jurídicos específicos se pretenden vulnerar, sino que se debe saber que la conducta principal será una que tenga la posibilidad de vulnerarlos.

Tercero, es importante que se sepa que se pretende cometer un delito y que hay gran probabilidad de llevarse a cabo. Acá podría entenderse que vale el “dolo eventual” del cooperador respecto de su aporte para con el injusto.

III. TRANSCURSO DE TIEMPO Y EL DOLO DEL COOPERADOR

Al margen de lo anterior, también existen elementos que no serán necesario de ser abarcados por el dolo del cooperador. Entre los tantos elementos, se tiene que no es necesario que este haya tenido conocimiento del objetivo del autor, pues únicamente importa la peligrosidad potencial con que actúa el autor. Además, no es necesario que se sepa los motivos que llevaron al autor a querer cometer el ilícito, pues los motivos pueden ser muchos y siempre irrelevantes. También se suele indicar que no es necesario que el cooperador tenga conocimiento respecto del sentido de su participación, en el sentido de que no importará que sepa su rol dentro del acontecer delictivo organizado por el autor.

De entre otros elementos irrelevantes para el cooperador necesario, se menciona una en especial: es irrelevante el “plan concreto del autor”, lo que se comprende tanto por la forma, lugar y momento del acontecer delictivo[6], ya que iría más allá de toda exigencia relevante.

Este es el punto problemático que vale resaltar. Cuando hablamos de “momento” hacemos referencia a que dentro de un tiempo determinado o indeterminado se llevará a cabo un acontecimiento de contenido delictivo, de lo cual desprendemos el transcurso de un lapso de tiempo para dicho acontecimiento:

Caso 1

“A” se comunica con “B” y, sin dar detalles reveladores, le indica que necesita que este le preste su arma para poder deshacerse de una persona con quien tiene problemas. “B”, luego de pensarlo, cede. El arma queda en disposición de “A”. Pasaron cinco semanas y termina produciéndose efectivamente el resultado.

De este aporte que “B” facilita a “A” el tiempo transcurrido hasta la realización del resultado típico de homicidio son cinco semanas, tiempo en el que el conocimiento de “B” ciertamente se puede comprender abarcado y aún vigente.

El caso anterior es uno de fácil entendimiento. Sin embargo, ¿qué ocurre con los casos en donde el transcurso de tiempo no son semanas y ni siquiera meses, sino, por ejemplo, años? ¿El dolo del cooperador primario con el que se realizó un aporte puede entenderse aún “vigente”? ¿El incremento del riesgo típico queda realmente intacto? ¿O es que podemos hablar de una “dilución” en el riesgo generado? Veamos:

Caso 2:

“A” se comunica con “B” y, sin dar detalles reveladores, le indica que necesita que este le preste su arma para poder deshacerse de una persona con quien tiene problemas. “B” cede y coloca a disposición de su arma a “A”. Luego de esto, ambos pierden comunicación, “B” se va del país por asuntos laborales. Pasaron seis años desde esa última comunicación para que “A” decidiera recién matar a la persona en cuestión, produciendo el resultado de muerte con el arma que fue entregada por “B” hace seis años.

En el caso anterior, ¿es posible ahora sostener que el dolo que en un inicio mostró “B” ha quedado incólume a pesar del transcurso del tiempo en el que su conocimiento respecto de las circunstancias delictivas era ya nulo? Casos se pueden tener de distintos tipos y con mayor complejidad, como el siguiente:

Caso 3:

“X” es un estafador electrónico. El dinero que obtiene estafando las suele depositar en cuentas bancarias que abre y habilidosamente mantiene en la clandestinidad. En una ocasión solicitó a “Y”, un conocido suyo con quien tiene cierta confianza, para que le facilite su cuenta bancaria y así pueda ayudarlo en sus fechorías debido a que tuvo problemas con las que él usaba. “Y” accede; no obstante, “X” no lo usó inmediatamente, pues justo arregló los problemas con las cuentas que tenía. Pasaron 8 años desde ello, y “X” finalmente usa la cuenta de “Y”, con quien ya no había vuelto a verse; al cabo de unos días es descubierto por las autoridades.

Estos casos no han sido abordados por la doctrina. La referencia que se tiene hacia el tiempo transcurrido entre el “pacto” o “beneficio” al injusto, hasta el inicio de la tentativa (inicio de la ejecución delictiva) ha sido poco o nada tratado. He ahí la crítica.

Por nuestra parte, somos de la idea de que sí puede generarse una suerte de “dilución” del dolo cuando el transcurso del tiempo lo amerita, evaluándose siempre caso por caso y las circunstancias en que se comprendió el delito; por ejemplo, será lo mismo que hayan transcurrido muchos años desde el “pacto” o “beneficio” al injusto sin comunicación, coordinación, aviso o cualquier otra conducta que mantenga al cooperador bajo los conocimientos intactos de su aporte al ilícito, con respecto a que hayan transcurrido muchos años desde este “pacto o “beneficio” al injusto con todo lo anterior señalado. Esto por este claro argumento: no se puede imputar a alguien subjetivamente con la misma intensidad un hecho que conoció y quiso hace tantos años, que un hecho que conoció y quiso ayer. Bajo nuestra consideración, no corresponde a un derecho penal garantista asumir una postura tal que no genere un beneficio debido ante el transcurso del tiempo. 

De este modo, nos acoplamos a la idea sostenida por el profesor Miro: “Es evidente que, salvo en puntuales excepciones, cuanto más lejos esté el hecho del partícipe del inicio de la tentativa por parte del autor, menor será el conocimiento de lo que va a llevar este a cabo, y viceversa”[7].

Finalmente, es obvio que no podemos tampoco determinar los años que tienen que transcurrir entre el beneficio del cooperador necesario y el inicio de la ejecución para cada delito, ya que esto dependerá siempre de la naturaleza del aporte y de circunstancias externas, tales como la cercanía entre el autor y los cómplices, el conocimiento respecto del sujeto pasivo, la naturaleza del objeto del delito, las formas en que se pretendía cometer el ilícito, entre otras. 

 

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[1] Estudiante de quinto año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal del Taller de Estudios Penales. Asistente de Cátedra de Derecho Penal III – Parte Especial.

[2] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 3^a ed., Ideas, Lima, 2019, p. 783.

[3] Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Casación N.° 367-2011/Lambayeque, del 25 de abril del 2014.

[4] Vale anotar que la complicidad primaria también es conocida como “cooperación necesaria”, mientras que la complicidad secundaria es entendida como “complicidad”, simplemente, tal como ocurre en España; esta es la razón por la que se optó en el título colocar el término de cooperador por ser, de alguna manera, un término más amplio que la de cómplice.

[5] MIRO LLINARES, Fernando. “¿Dime qué sabes y te diré de qué respondes? El dolo del cooperador necesario en el moderno Derecho Penal”. En: Diario La Ley, n.° 8077, 2013, p. 3. Recuperado de: https://www.academia.edu/7867689/_Dime_qu%C3%A9_sabes_y_te_dir%C3%A9_de_qu%C3%A9_respondes_El_dolo_del_cooperador_necesario_en_el_moderno_Derecho_penal

[6] Ibídem, p. 4.

[7] Ibíd., p. 5.