Análisis del artículo 112 del Código Penal peruano, a propósito del caso «Ana Estrada»

 

Por: Marko Raúl Añanca Susanibar[1]

 

     «[...] el derecho de nacer parte de una verdad: el deseo de placer. El derecho de morir parte de otra verdad: el deseo de no sufrir. La razón ética pone el bien o el mal en cada uno de los actos. Un hijo concebido contra la voluntad de la mujer es un crimen. Una muerte contra la voluntad de la persona también. Pero un hijo deseado y concebido por amor es, obviamente, un bien. Una muerte deseada para liberarse de un dolor irremediable, también. Ninguna libertad puede estar construida sobre una tiranía. Ninguna justicia, sobre injusticia o dolor. Ningún bien positivo, sobre un sufrimiento injusto [...]»

 

(Sampedro, Ramón. Cartas desde el infierno. Editorial Planeta, Barcelona,1996, p.100)

 

I. EXORDIO

El apartado de inicio para este trabajo nos muestra el primer caso en el Perú en que se solicita por vía judicial la aplicación de la eutanasia. La sentencia emitida por el Décimo Primer Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima[2] puso nuevamente en debate antiguas interrogantes: ¿Debe ser despenalizado el homicidio piadoso?, ¿es legítima una norma penal que sanciona la disposición de la vida por su propio titular?, ¿debe ser punible el comportamiento del médico o tercero que opta por dar fin a la vida de otro por piedad?[3] – aunque la interrogante de trasfondo es—, ¿somos o no las personas dueñas de nuestras vidas o libres para disponer de ellas?[4] Siendo así, la Defensoría del Pueblo asumió la defensa de la señora Ana Estrada, solicitando que se garantice el «derecho» a la muerte digna—cuestionado e incluso calificado de eufemismo por la doctrina[5]—, a causa de una enfermedad muscular, degenerativa y progresiva llamada polimiositis. Teniendo en cuenta que no es factible que dicho procedimiento sea realizado de propia mano por Ana Estrada, es necesaria la intervención de un tercero—en mi opinión solo un profesional calificado podría dar cierta garantía, tanto en el diagnóstico como en la ejecución—. Sin embargo, dicha intervención se encuentra reprimida penalmente en los artículos 112 y 113 del Código Penal[6]. A razón de ello, resulta necesario realizar un análisis del tipo penal regulado en el artículo 112 del Código Penal, así como una serie de especificaciones respecto de los elementos subjetivos y objetivos.

La legalización de la eutanasia es un tema de debate no solo en nuestro país, sino a lo largo del mundo; incluso en algunos se ha logrado la despenalización del homicidio piadoso[7]. Hay que destacar que las posiciones que se encuentran en contra de una descriminalización de la eutanasia no solo han brindado argumentos jurídicos sino otros que escapan hacia lo moral y religioso[8].

II. EL HOMICIDIO PIADOSO EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 112 DEL CÓDIGO PENAL.

El homicidio piadoso está acompañado de una circunstancia de atenuación de la penalidad; producto de ello, podemos decir que en nuestra legislación se encuentra enmarcado como un homicidio privilegiado[9]. Lo tenemos tipificado en el art. 112, cuya norma es de carácter autoaplicativo (genera consecuencias incluso antes de su vulneración). Así, la prohibición penal impide que exista una regulación sanitaria que materialice este derecho a decidir sobre la vida, con las debidas salvaguardas para garantizar que la decisión sea el resultado de una voluntad libre, expresa e informada[10].

En ese sentido, pasaré a elaborar un breve análisis de este tipo penal. Dentro de la clasificación de los tipos, según el ámbito de realización del sujeto activo, estaríamos ante un delito común, ya que en este caso la ley no limita el ámbito de los sujetos activos, sino que se refiere a “el que...” ejecute la acción típica. No se requiere de alguna condición especial para la comisión del homicidio piadoso. Por otro lado, en cuanto al sujeto pasivo, el art. 112 exige que sea una persona con vida que padezca de una enfermedad incurable con dolores intolerables. Esta última precisión que realiza el Código Penal es de vital importancia debido a que existen enfermedades que no tienen como correlativo estas afecciones, verbigracia,

«el paciente que sufre la enfermedad incurable de soriasis y se encuentra ejerciendo sus actividades prácticamente en forma normal, o de quien sufre el mal de Alzaimer, que puede estar lúcido y feliz durante toda la mañana y por la tarde puede estar perdiendo la conciencia sin peligro de muerte [sic]» [11].

Otro punto por considerar es el consentimiento: este debe ser expreso, vía oral o escrita (no se acepta la figura de los actos concluyentes ni el silencio como manifestación de voluntad válida), proveniente del titular del bien jurídico en cuestión y -no está de más decirlo- su voluntad no debe encontrarse viciada. Asimismo, en mi opinión, se debería tener en cuenta la declaración en compañía de testigos a efectos de adquirir mayor certeza de que el médico o tercero actuó por solicitud del enfermo. Por otro lado, el bien jurídico tutelado es la vida humana independiente[12]. El tema de su disponibilidad no es uno ya zanjado. Así, encontramos posturas que, en efecto, afirman que se trata de un bien indisponible, pues hablamos de un «bien dotado de un valor social que trasciende al interés particular de su titular» [13],así como que «el consentimiento del titular, carece de eficacia justificante para terceros, pues se trata de un bien jurídico indisponible» [14]. Y, en definitiva, no falta doctrina que tome postura a favor de la disponibilidad del bien jurídico vida, teniendo como tres pilares que, (a) la vida debe ser entendida como concepto biosociológico[15], (b) «la vida es un derecho, no una obligación»[16] y (c) la vida en términos de libertad y dignidad.

Por último, el aspecto subjetivo del tipo tiene como presupuesto esencial del homicidio piadoso, tal y como se desprende de su nombre, a la piedad. Esta es la motivación que va a dar dirección a la conducta homicida del sujeto activo. A razón de este análisis, encontramos dos problemáticas conexas en la expedición de la sentencia: la primera es que no se está individualizando al sujeto activo, lo cual conlleva a la segunda, y es que no tenemos la certeza de que el médico que llevará a cabo dicho procedimiento eutanásico tendrá como móvil a la piedad. Tal y como lo establece el doctor Castillo, «[e]n realidad, se tratará de un médico que cumpla una orden administrativa del MINSA la cual a la vez cumple una orden judicial lo que hace por lo menos posible que no actúe con piedad»[17]. Según esta posición, la sentencia no inaplicaría el artículo 112 sino el artículo 106 (homicidio simple).

IV. CONCLUSIONES

A manera de conclusión, la sentencia emitida en el caso de Ana Estrada no posee vinculación erga omnes, ya que no constituye jurisprudencia vinculante, sino con efectos inter partes. Sin embargo, esta sentencia abre camino a que cada particular, incluso encontrándose en un drama similar al de Ana Estrada, tenga que iniciar de manera individual un proceso idéntico al seguido en este caso. Sostengo que, en cualquier caso, todo proceso de eutanasia debe llevarse a cabo bajo la vía judicial, y que dentro de este se puedan analizar las razones por las que se está realizando dicha solicitud para que todo tipo de interés ajeno (económico, social, etc.) al del paciente pueda ser descartado. Por ello, el análisis del art. 112 resulta importante a razón de una modificación. En esa línea de ideas, me permito traer a colación el artículo 37 del Código Penal uruguayo de 1934, para dar mayor claridad a mi postura, que a tenor establece: «los jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuados por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima». Me parece relevante la labor del juez en estos casos, sin embargo, discrepo de la diferencia que se hace a razón de los antecedentes honorables.

Asimismo, quiero resaltar que el caso de la solicitud de la señora Ana Estrada llegó vía acción de amparo, la cual según el artículo 2 del Código Procesal Constitucional procede en el caso de una amenaza inminente; sin embargo, resultan de particular interés las declaraciones de la señora Ana Estrada: «La búsqueda de la eutanasia me ha dado una razón para vivir». Se puede desprender de sus palabras que no va a hacer uso presente de este derecho que ha ganado a raíz del fallo. En mi opinión, aquí reside una contradicción. A manera de cierre, me parece acertado evidenciar las dudas y especulaciones que podría despertar el que un caso cuya pretensión, en términos de la Defensoría del Pueblo, es la vulneración de un derecho fundamental innominado (muerte digna) sea llevado ante una sala subespecializada en materias de conocimiento tributario, aduaneros e Indecopi.

 

 

 

 

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[1] Estudiante de tercer año de Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal de Taller de Estudios Penales. Asistente de cátedra de Derecho Penal Parte General.

[2] Décimo Primer Juzgado Constitucional Sub Especializado en Asuntos Tributarios, Aduaneros e Indecopi de la Corte Superior de Justicia de Lima. Expediente: 00573-2020-0-1801-JR-DC-11, Lima: 24 de febrero del 2021.

[3] PANTA CUEVA, David. “La eutanasia en el código penal peruano: ¿Debe ser punible el comportamiento del médico que opta por acabar con la vida de otro por piedad?”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal, colección 178, tomo 26, articulo número 9, Lima, 2008, p.1.

[4] QUESADA GAYOSO, Josefina. “Homicidio piadoso ¿Podemos disponer de nuestras vidas?”. En: Gaceta Penal y Procesal penal, tomo 129, Lima, 2020, p. 12-13.

[5] VARSI ROSPLIGIOSI, Enrique. “La dignidad de la vida y, por qué no, de la muerte”. En: Gaceta Penal y Procesal penal, colección 138, tomo 9, articulo número 5, Lima,2005, p. 3.

[6] Homicidio piadoso:

«Artículo 112.- El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Instigación o ayuda al suicidio

Artículo 113.- El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta».

[7] Países que permiten la eutanasia activa y el suicidio asistido: Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Canadá y Colombia (solo eutanasia). Al respecto de la eutanasia pasiva encontramos a Argentina, Chile, India y México. Del mismo modo, el suicidio asistido está permitido en Suiza, Alemania, los estados de California, Colorado, Hawái, Maine, Nueva Jersey, Oregón, Washington, Vermont y Washington D.C. en EE. UU, y el Estado de Victoria, en Australia.

[8] Estas se sintetizan en que el hombre no puede destruir la vida humana, otorgada por Dios.  No puede destruir algo que no le pertenece, en todo caso solo Dios es el facultado para decidir sobre esta.

[9] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal Parte Especial: los delitos. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2017, p. 35.

[10] QUESADA GAYOSO, Josefina. Ob.cit., p. 12.

[11] HARO LÁZARO, César. El delito de homicidio. Hala Editores, Lima, 2012, p.396.

[12] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal parte especial. Vol. 1, séptima edición, Editorial Iustitia, Lima, 2018, p.11.

[13] PÉREZ LÓPEZ, J. A. Análisis doctrinario del consentimiento del titular del bien jurídico. En: Estudios críticos de Derecho Penal peruano, Gaceta Jurídica. Lima, 2011, p.157.

[14] BAJO FERNÁNDEZ, M.; CANCIO MELIÁ, M.; FEIJÓO SÁNCHEZ, B.; PEÑARANDA, E. & PÉREZ MANZANO, M. Compendio de Derecho Penal (parte especial). Vol. I,  Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003, p.128.

[15] A partir de esta perspectiva, la vida no es sólo entendida como un conjunto de presupuestos biológicos, ni como una concepción meramente naturalista, sino que también se toma en cuenta que el sujeto “vive” (en el sentido que se relaciona a través de su vida con el mundo exterior, con otras personas, con el estado; construye una secuencia de vida en interacción). 

[16] ESPINOZA ESPINOZA, J. Derechos de las personas. Concebido - personas naturales. Tomo I, octava edición, Instituto Pacifico, Lima, 2019, p. 443.

[17] Castillo, L.; Calambrogio, G.; Alvarez Miranda, E.; Santa María, R.; Miranda, A. (2020) Caso Ana Estrada. Eutanasia o derecho a muerte digna [Actualización Facebook]. Recuperado de: https://www.facebook.com/154873021267472/videos/728980184473673. 41:03 [Consulta: 20/05/21]

Ayuda e instigación al suicidio: Un análisis desde la teoría de la autoría y participación

 

Por: Nicole Xiomara Torres Flores*

«El hombre está condenado a ser libre, porque una vez arrojado al mundo, es responsable de todos sus actos».

Jean-Paul Sartre.

I.                    INTRODUCCIÓN

Si bien es cierto que en nuestro país se garantiza la protección integral de la vida mediante la Constitución Política y, por ende, en nuestro Código Penal, es importante recalcar que se producen circunstancias diferentes a las previstas en la regulación normativa. El suicidio, en la actualidad, es un tema altamente controversial que genera debates desde distintos enfoques, ya sea desde el plano sociológico, psicológico, económico o -para nuestro interés- jurídico. La necesidad de poder analizar esta conducta regulada, para bien o para mal, en nuestro ordenamiento atiende a las contradicciones de teorías predominantes avaladas por la doctrina mayoritaria como en los casos de la autoría y la participación.

II.                 LA PROTECCIÓN PENAL DE LA VIDA EN NUESTRA LEGISLACIÓN

La vida como pilar fundamental de donde se distiende una serie de regulaciones que son materia de protección, las posiciones, conceptos e historia detrás de ella significa la existencia de una gran amalgama de consideraciones que se van formando poco a poco conforme se va identificando un contexto social concreto.

En nuestra legislación, la Constitución Política del Perú –en adelante CPP- establece a la vida como un derecho fundamental de la persona:

«Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida^[1], a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece […]».

En nuestro texto penal, libro segundo, parte especial, y en concordancia con nuestro texto constitucional, regula la protección a la vida en los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Los atentados contra la vida independiente tienen ubicación en el capítulo I (artículos 106° a 113°), en tanto que los atentados contra la vida dependiente se localizan en el capítulo II, (artículos 114° a 120°) y los atentados contra la integridad corporal se ubican en el capítulo III (artículos 121° a 129°). La esquematización del Código Penal, como se puede colegir, “responde a la importancia del bien jurídico penalmente protegido.”^[2]

En todos los casos el derecho penal actúa conforme se atente -ya sea como puesta en peligro, lesión o extinción- el bien jurídico protegido.

III.              EL SUICIDIO: ¿POR QUÉ NO RECAE RESPONSABILIDAD PENAL SOBRE EL SUICIDA?

Como se ha señalado en párrafos anteriores, la protección de la vida es uno de los pilares fundamentales de la CPP y del Derecho. De manera que quien atenta contra ella será sujeto de observancia jurídica bajo los preceptos establecidos en el texto penal y la política criminal.

El concepto de la palabra «suicidio» proviene del latín «sui» (de sí mismo) y «cidium» (asesinato o muerte), esto es, matarse a sí mismo.^[3]

La conducta de matarse a sí mismo produce diversas posturas acerca de las formulaciones hechas constantemente, a saber: ¿Por qué no se reprime penalmente? ¿Por qué comúnmente recae la responsabilidad penal sobre un tercero y no sobre el que sostiene la dominancia del hecho?

Para responder aquellas interrogantes, hemos de tener como saberes previos que el autor del hecho no está siento reprimido, sino un tercero, y ello contraviene a las postulaciones hechas por la teoría de la autoría y la participación, puesto que el autor es el que es reprimido y observado por el derecho penal y, en cambio, sucede que aquí es todo lo contrario. Se sostienen, además, dos contradicciones acerca de la consumación y la tentativa del hecho delictivo: Por un lado, la consideración de finiquitar la conducta descrita (el suicidarse) puesto que al estar el sujeto sin vida ya no puede reprimírsele penalmente, pues «pierde sentido una sanción post mortem»^[4]y por el otro, cuando ocurre un intento, es decir, que no se perpetró la conducta descrita, sino que quedó en grado de tentativa.^[5]

Entonces, conforme a la autoría y participación, son los terceros a quienes se les atribuye responsabilidad penal cuando intervienen en el suicidio de una persona, puesto que el derecho penal pretende garantizar el bien jurídico “vida” ante amenaza de peligro o de lesión.

De manera que si el Estado, mediante el derecho y cumpliendo su función sancionadora, reprime penalmente a quien intenta cometer suicidio, podría contravenir la libertad de poder mantener la esfera privada jurídica de la persona y, por ende, lo establecido por la CPP, puesto que se garantiza el respeto por la libertad individual y el libre desarrollo de la personalidad atentando contra la propia persona.[6]

Autores de renombre en la doctrina nacional avalan el argumento esgrimido señalando que la imposibilidad de reprimirlo implica que el derecho regula las relaciones de los hombres, pero no de las acciones que salen de la esfera personal del individuo. Sin embargo, el suicidio sigue constituyéndose una acción inmoral y socialmente dañosa.^[7]

Una respuesta que también se le da a la cuestión del que participa en la consumación o el intento de suicidio es la no implicancia de consideraciones éticas o morales, sino netamente jurídicas. En consecuencia, el debate original en torno a este delito sería si el derecho debe considerarlo como derecho público o privado^[8]; de ahí que la solución sobre la criminalización del hecho solamente recaería en los terceros intervinientes, ya sea por ayudar o instigar a cometer el acto, pues se fundamenta la impunibilidad del que dispone de su vida ya que esta es intransmisible a terceros.^[9]

IV.              LA CRIMINALIZACIÓN DE LA AYUDA E INSTIGACIÓN AL SUICIDIO: LA AUTORÍA MEDIATA Y LA PARTICIPACIÓN DE LA FIGURA DEL INSTIGADOR.

El delito de ayuda e instigación al suicidio se encuentra regulado en el artículo 113° de nuestro Código Penal:

«Artículo 113.- El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta».

La doctrina nacional identifica la instigación al suicidio como la conducta que realiza el agente, y que, además, debe ser directa y eficaz para influir en el suicida y «la ayuda al suicidio […] cuando el sujeto activo ayuda directa o indirectamente a que la víctima ponga fin a su vida».^[10]

El tratamiento legal que se le otorga a las diferentes conductas que se desprenden del tipo penal en cuestión oscila entre 1 a 4 años en el caso de la instigación y sus conductas derivadas a ella (inducir, incitar, persuadir, convencer o determinar a que otra persona se suicide) tomando como punto de partida la no intención del sujeto pasivo (el suicida) de no realizar esa acción en un primer momento; en el caso de tener un móvil egoísta, tiene una pena máxima de 5 años, en tanto que la persona actúe a su conveniencia para poder conseguir un beneficio final (ya sea para fines económicos: temas de herencia, beneficios académicos o laborales, etc.) y la ayuda material en sí misma, cuando le otorga las facilidades necesarias para que el sujeto pasivo cometa el suicidio, ya sea prestando ayuda antes o durante el acto.

En relación con la autoría y la participación, se ha de resaltar que existe una delgada línea entre lo que se conoce como «la voluntad del autor» y «la voluntad del partícipe». El autor directo es el que ostenta un dominio del hecho, diferenciándose de un autor mediato por la conexión con la concreción de la conducta o el hecho delictivo, y la participación se delimita por la actuación y ayuda que brinda la persona para que se cometa el hecho.^[11]

a.       El instigador del suicida^[12]

Nuestro Código Penal, en el artículo 24, define al instigador como «[e]l que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible [...]. De ahí se desprende, por ser la conducta dolosa, que el instigador debe ser un sujeto con consciencia y voluntad para poder realizar el acto.

La jurisprudencia alemana^[13] explica que en el delito de instigación al suicidio existe una autoría mediata dual: «1) cuando el autor ocasione la muerte del suicida la provocación y el aprovechamiento del déficit de autorresponsabilidad del sujeto pasivo; y 2) por medio del engaño para determinar la muerte de una persona».

Cabe resaltar que la instigación es comisiva ya que implica una actuación activa del agente para influir en la decisión del sujeto pasivo «de manera eficaz y categórica»; hay una relación de supeditación indirecta entre el agente que comete el hecho y el sujeto activo que influye mediante acciones o palabras concretas en la decisión final.

En resumidas cuentas, la instigación alude a un papel de autor mediato entre el sujeto activo (quien instiga) y el actor pasivo (al que se le persuade para que cometa suicidio) y se evidencia una inexistencia en cuanto a la responsabilidad de autor directo. Otros autores exponen que, en el caso de la participación, no sería aplicable al artículo 24 del Código Penal que regula la participación en hechos punibles ya que la instigación importaría la determinación a otro de cometer el hecho delictivo, debido a que el instigador determina al otro sobre un hecho que no es punible en sí mismo.^[14]

b.      Ayuda al suicidio

La ayuda al suicidio, como conducta, consiste en prestar ayuda a un sujeto para que se suicide. Ello implica actos de cooperación, pero contradice los planteamientos de la participación como la de la accesoriedad limitada, que castiga al sujeto de atrás (cómplice) independientemente si exista culpabilidad del sujeto de adelante, porque no se reprime al suicida ni al que presta ayuda en un delito inexistente.

La necesariedad de la cooperación importa actos comisivos, como en los casos de eutanasia donde importa la posición de garante de la persona y el deber jurídico ya sea en el caso de los médicos, enfermeras, técnicos de farmacia y la relación de la persona pasiva (el suicida) con el de la persona activa (familiar, cónyuge, amigo).

Asimismo, también importa en los omisivos, pues recae la responsabilidad penal en el sujeto que ha omitido una conducta con afán de poder ayudar a que el suicida pueda poner fin a su vida. Ello implica ostentar una posición de garante (dejar que el suicida coja un arma del armario y pueda darse un disparo a fin de que pueda morir o un salvavidas que permite que el suicida se lance al mar).^[15]

La ayuda puede darse antes o durante la perpetración del acto.

En consecuencia, la ayuda al suicidio también contradice a los preceptos de la autoría y la participación, principalmente cuando se trata de poner fin a funestos dolores o por grave enfermedad. Es importante resaltar que la actuación de la persona activa tiene que ser necesaria, aunque el sujeto pasivo haya lesionado su vida o puesto fin a la misma ya sea por no lograr perpetrar el acto o porque el delito se convierte en inexistente a su muerte. Esta ayuda vendría a tener un grado de complicidad, esto es, el que ayuda a materializar el suicidio sería un cómplice aunado a la consigna de que la persona ha actuado con consciencia y voluntad y por ende con libertad para decidir sobre su vida.

V.                 CONCLUSIONES

La impunibilidad del suicida corresponde a la consagración del respeto de la libertad individual, así como al libre desarrollo de la personalidad, atendiendo a los preceptos establecidos en los primeros artículos de nuestro texto constitucional. Asimismo, el suicidio contraviene a la teoría de la autoría y la participación, porque en la autoría, el instigador es visto como autor mediato pues influye en gran medida en la razón del suicida y contradice a la norma porque concurre junto con él la inexistencia del autor directo ya que, bajo la consigna del respeto de la esfera jurídica individual de la persona, no se le imputa al suicida, en caso de haber perpetrado el suicidio, por un delito post mortem o, en caso de un intento de suicidio, por una decisión propia respecto a su vida. Respecto a la ayuda al suicida, la ayuda implica cooperación necesaria antes o durante el acto; sin embargo, se trasgrede la implicancia penal que recaería sobre el cómplice cuando la decisión de poder tomar su vida ha sido de la propia persona por voluntad propia.

 

 

 

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^* Estudiante de 4to año de Derecho, Miembro Principal del Taller de Estudios Penales, colaboradora de la primera y segunda edición del Boletín Penal de Amachaq-Escuela Jurídica. Ex practicante en el Poder Judicial.

^[1] El subrayado es nuestro.

[2] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Homicidio a petición, Instigación y ayuda al suicidio en el Derecho Penal: Una lectura constitucional de los artículos 112 Y 113 del Código Penal peruano. Instituto de Investigación Jurídicas, UNAM, México, 2009, número 124. pp. 5 y ss.

[3] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal: parte especial. Iustitia, 2013. p. 221.

[4] FREYRE, ROY; LUIS, E. Derecho Penal Tomo I Parte Especial. Delitos contra la vida el cuerpo y la salud. delitos contra el honor, 1989, vol. 2. p. 235.

[5] BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Tratado de derecho penal: parte especial. Astrea, 2000. p.58.

[6] TORRES, Bramont Arias; CANTIZANO, García. Manual de derecho penal. Parte especial, 1997, vol. 4.

[7] BRAMONT ARIAS, Luis. Temas de Derecho penal, Ed. San Marcos, 1990. p. 14 y ss.

[8] VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho penal. Parte especial. V, I, Grijley, Lima–Perú, 2014. p. 297.

[9] Ibídem.

[10] SICCHA, Ramiro Salinas, ob. cit., 2013, p. 223.

[11] ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, 1era edición. p. 212.

[12] La doctrina no considera que exista responsabilidad penal para la instigación colectiva, puesto que se está refiriendo a una acción a nivel individual e instigación a nivel personal. Por otro lado, se consideran otras formas de instigación como la inducción mutua, un ejemplo de ello es el suicidio por amor y la inducción en cadena, donde existen terceros que inducen a externos para poder cometer la acción.

[13] Véase caso “El planeta Sirius” en VILLAVICENCIO, Felipe, Ob. cit., p. 300.

[14] SALINAS SICCHA, Ramiro Salinas. Ob. cit. p. 224.

[15] VILLAVICENCIO, Felipe. Ob. cit., p. 304.

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¿Conflicto familiar o contexto de violencia familiar? Una correcta distinción como límite para la intervención punitiva

 

Por: Marly Vare Campos[1]

«La sensibilización y humanización del conocimiento nos permitirá construir una adecuada interpretación y posterior aplicación de la norma, dejando atrás la aplicación vacía de la misma, con la que algunos académicos y operadores de la justicia pretender vivir».

       I.      EXORDIO

Ha sido a raíz de la pandemia que hemos evidenciado un exponencial crecimiento en los casos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar, lo que ha resultado preocupante para las instituciones que se encargan de salvaguardar los derechos de estas personas. En ese sentido, y ya contando con diversa normativa internacional que lo respalda, el Estado ha pretendido paliar las consecuencias negativas que trae consigo este fenómeno criminal, por lo que ha justificado su intervención punitiva. Sin embargo, pese a estos esfuerzos, no se ha venido realizando una correcta interpretación y posterior aplicación de la norma, específicamente cuando analizamos el contexto de violencia familiar -contemplado en los artículos 108°-B, 121°-B y 122°-B del Código Penal-, lo que ha generado, o una intervención drástica del Estado cuando no es necesaria, o una desprotección de las víctimas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad; ello con base en la confusión que se genera con el conflicto familiar.  

Se hace necesario distinguir, en consecuencia, el conflicto familiar del contexto de violencia familiar y así limitar la intervención punitiva del Estado -drástica e inmediata- solo para aquellos casos que la necesiten, siendo ese, por ende, el propósito de estas pequeñas líneas a modo de comentario.

    II.           LA VIOLENCIA COMO ELEMENTO NORMATIVO DEL TIPO

Previo a la distinción como tal entre el conflicto familiar y el contexto de violencia familiar, es relevante analizar determinada problemática que hemos evidenciado hasta el momento, ya que resulta de vital importancia para comprender a cabalidad el fenómeno criminal. El principal problema dentro de la tipicidad objetiva ha sido interpretar el término «violencia» como elemento descriptivo[2] del tipo, permitiendo concebir que existe un contexto de violencia familiar simplemente con comprobar la existencia de una lesión -física o psicológica-, además del nexo familiar, siendo esto un grave error. En ese sentido, parte de la doctrina no ha sido ajena al tema, por lo que ha manifestado que el término en mención debería interpretarse como un elemento normativo[3]; concretamente, ha establecido lo siguiente:

«[…] para comprender el fenómeno criminal en su real dimensión y magnitud, este debe ser interpretado como un elemento normativo del tipo, es decir, analizar el fenómeno criminal a la luz de una interpretación sistemática que se encuentra apoyada en las ciencias […]»[4].

Es así que se ha evidenciado la importancia de analizar este fenómeno criminal con base en distintas ciencias como, por ejemplo, la psicología, ya que ello nos permitirá poder comprender a cabalidad la magnitud del fenómeno criminal y, a su vez, permitirá una correcta interpretación del contexto de violencia familiar.

Entonces, es importante entender que, en adelante, el término «violencia», contenido en los artículos 108°-B, 121°-B y 122°-B del Código Penal, no será más interpretado de manera general, sino bajo un enfoque restringido, entendiendo que este tipo de violencia es distinto al significado que proporcionamos para otros tipos penales. Por lo tanto, tendremos en cuenta que:

«el concepto de “violencia” no debe ser entendido tan solo como causar una lesión física o psicológica, sino como la creación o aprovechamiento de un contexto de coerción o aprovechamiento de un contexto de coerción, esto es, la interacción entre víctima y victimario en un contexto de abuso de poder y sometimiento, en el que las lesiones son el resultado de la negativa de la víctima a someterse»[5].

Ahora bien, respecto a la intervención punitiva del Estado que se realiza con base al principio de intervención inmediata y oportuna que señala el Texto Único de la Ley N.º 30364 – Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, se indica lo siguiente en su artículo 2.4:

«Los operadores de justicia y la Policía Nacional del Perú, ante un hecho o amenaza de violencia, deben actuar en forma oportuna, sin dilación por razones procedimentales, formales o de otra naturaleza, disponiéndose el ejercicio de medidas de protección previstas en la ley y otras normas, con la finalidad de atender efectivamente a la víctima»[6]. (El resaltado es nuestro).

Será importante, entonces, verificar cuándo es necesaria o no la intervención del Estado, ya que intervendrá en la esfera de interacción del mayor pilar que tiene la sociedad: la familia. Ello hace evidente el necesario entendimiento y diferenciación del conflicto con el contexto de violencia familiar.

 III.               EL CONFLICTO Y CONTEXTO DE VIOLENCIA FAMILIAR

Siendo la familia el eje principal de la sociedad, no podemos permitirnos una intervención drástica del Estado cuando no sea necesaria ni, por otro lado, dejar en indefensión a aquellas víctimas que realmente necesitan de protección. En ello me baso para manifestar mi preocupación por responder adecuadamente a las siguientes preguntas: ¿qué es un conflicto familiar? ¿Y cuándo nos encontramos ante un contexto de violencia familiar?

Para la primera interrogante, será necesario recurrir al análisis de lo plasmado en la Guía de evaluación psicológica forense en casos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar; y en otros casos de violencia, que define al conflicto como:

«la interacción de personas interdependientes que perciben objetivos incompatibles e interferencias mutuas en la consecución de esos objetivos (Skarlicki y Folger, 1997). El conflicto se produce porque las partes implicadas se empecinan en defender sus posiciones y argumentos, sin ceder ni un ápice en vez de contemplar los puntos en común (Millán, Eugenia y Buznego, 2011)»[7].

En ese sentido, logramos evidenciar algo sumamente importante y es que no hay un rol predeterminado entre quién es víctima y quién es victimario, sino que este sería un rol cambiante, caso contrario al contexto de violencia familiar. Siguiendo el análisis de las guías que conforman nuestro ordenamiento jurídico, y para responder la segunda interrogante, hemos de remitirnos a la Guía de valoración del daño psíquico en personas adultas víctimas de violencia intencional, que afirma que la violencia:

«[…] presupone una relación desigual de poder entre sujetos sociales y requiere para configurarse del ejercicio de dicho poder fuera de la razón y la justicia. En esa misma línea, Corsi (1994) advierte que la violencia es un ejercicio de poder a través de la fuerza e implica un arriba y un abajo, reales o simbólicos»[8].

Sin embargo, para identificar mejor las diferencias, es necesario mencionar la actual postura que parte de la doctrina nacional ha tomado con respecto al contexto de violencia familiar, proponiéndose incluso una serie de características para que el operador jurídico pueda identificar correctamente este fenómeno criminal, y, dependiendo de ello, asegurar la intervención o no del poder punitivo del Estado. Es así que partiendo de las propuestas que se realizaron por parte de la Dra. Sofía Rivas La Madrid, ante el XI Pleno Supremo Penal[9], hoy podemos identificar hasta cinco características que comprenden este fenómeno criminal.

Es la motivación destructiva[10] aquella característica que afecta el libre desarrollo de la personalidad de la víctima en un contexto de violencia familiar. En este escenario el móvil del agresor se encuentra orientado a anular la voluntad -capacidad de decisión y autonomía- de la víctima mediante el pánico, logrando afectar su núcleo de personalidad para someterla y que cumpla con los patrones de conducta impuestos por este. Ha sido el Acuerdo Plenario N.º 09-2019/CIJ-116, de fecha diez de septiembre de 2019, quien reconoció la motivación destructiva como característica del contexto de violencia. Es la verticalidad[11] aquella característica que vulnera el derecho de la víctima a la igualdad y no discriminación, compatible con lo que ha señalado la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer (CEDAW) así como la Convención Belém do Pará. La tercera característica es la llamada ciclicidad[12], que pretende la comprensión del fenómeno criminal no como un hecho aislado de producción de lesiones, sino aquél que se enmarca en determinado contexto, esto es, el que está constituido por etapas cíclicas e intermitentes de intensa violencia y profundas demostraciones de afecto que se dan en forma de manipulación; así, lograremos identificar hasta tres etapas del ciclo de violencia en este contexto: la acumulación de tensión, la explosión o incidente agudo de agresión y el arrepentimiento o llamada también «luna de miel»; es esta característica una de las más problemáticas para los operadores jurídicos, debido a que constantemente es la víctima quien justifica este tipo de conductas, ya que, sin darnos cuenta es debido a la ciclicidad, que el vínculo entre víctima y agresor se ha afianzado. Es la progresividad[13] aquella característica que justifica la intervención drástica e inmediata del Estado, debido a que la violencia se va intensificando progresivamente tanto en modo como en intensidad -pasando de afectación de la autoestima a agresiones verbales, luego a maltrato psicológico e incluso hasta llegar a la violencia física-. Finalmente, son las condiciones de vulnerabilidad de la víctima[14] las características de la víctima que permiten que sea sometida por el agresor; estas pueden ser psicológicas, económicas, sociales o contextuales.

Es importante recalcar nuevamente que lo mencionado líneas atrás son características y no requisitos, como mal lo ha interpretado otro sector de la doctrina[15]. Y digo esto porque al concebirlos como requisitos se necesitaría que, en un caso en concreto, se manifiesten todos y cada uno de ellos para aseverar que nos encontramos ante un contexto de violencia familiar, lo cual desembocaría en una incorrecta aplicación de la norma; por lo tanto, pondríamos en indefensión a aquella víctima que ha recurrido al Estado en búsqueda de protección.

 IV.              CONCLUSIÓN

Es importante distinguir cuándo nos encontramos ante un conflicto o un contexto de violencia familiar, nuevamente lo resalto para justificar o no la intervención punitiva del Estado dentro de la familia. Será conflicto cuando la agresividad sea mutua, haya flexibilidad de diálogo, presencia de ataque y defensa y ,sobre todo, que existan roles intercambiables. Empero, será violencia cuando la agresividad se dirija hacia una sola persona, cuando no haya flexibilidad de diálogo, cuando haya indefensión de una persona y el poder de dominio de otra y sobre todo cuando los roles se mantengan rígidos sobre el papel víctima-victimario. Además, las características de motivación destructiva, verticalidad, ciclicidad, progresividad y las condiciones vulnerables de la víctima, permitirán al operador jurídico una identificación más clara y precisa sobre el fenómeno criminal del contexto de violencia familiar.

Si nos encontramos ante un conflicto familiar, la intervención punitiva no sería necesaria, y así mantendríamos intactos los lazos y funciones que corresponden a la familia, sin resquebrajar sus bases. En ese sentido, se debe optar por tratar dichos casos con un enfoque restaurativo y terapéutico, como ya lo señala la normativa y será el Juzgado de Familia quien se encargue de su verificación. Empero, si nos encontramos ante un contexto de violencia familiar, se hace sumamente necesaria la intervención penal de manera drástica e inmediata, para así evitar que los casos puedan desembocar incluso en un feminicidio; ello bajo el concepto del principio de intervención inmediata y oportuna del Estado.

Espero, a través de estas pequeñas reflexiones, haber logrado responder de manera adecuada las dos interrogantes que se realizaron al inicio; y, que además el lector haya interiorizado que este es un tema sumamente relevante que debe analizarse con humanidad y objetividad, ya que no todo es conflicto familiar, y peor, no todo es contexto de violencia familiar.

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[1] Estudiante de 6to año de la carrera de Derecho en la UNMSM. Miembro principal del Taller de Estudios Penales. Asistente de cátedra de Derecho Penal IV en la misma casa de estudios.

[2] Como afirman TRESCHEL/NOLL, ROXIN y JESCHECK/WEIGEND: «Los elementos descriptivos son referencias a “determinados hechos, circunstancias, cosas, estados y procesos corporales o anímicos [ajenos al autor]” y que, caso por caso, deben ser comprobadas por el juez cognoscitivamente. Por ejemplo, “matar” (art. 106): “bien” (art. 185)». En: HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Idemsa, Lima, 2011, p. 402.

[3] BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal. Parte general. 2da edición, Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1999, p. 226-227. «Elementos normativos son aquellos en los que predomina una valoración y que, por lo tanto, no pueden ser percibidos sólo mediante los sentidos […]. Tratándose de elementos normativos el autor debe hacer una valoración de las circunstancias en las que actúa y esa valoración debe ajustarse a la del término medio de la sociedad […]. Respecto de los elementos normativos no siempre es posible hablar de subsunción bajo una definición. Por lo tanto, la motivación de la sentencia en lo que se refiere a los elementos normativos debe adoptar ciertas particularidades que son consecuencia de la estructura conceptual de los mismos […]».

[4] RIVAS LA MADRID, Sofía. El contexto de violencia y sus características. Comentarios al Acuerdo Plenario N°. 09-2019/CIJ-116. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, núm. 126, Lima, diciembre 2019, p. 43.

[5] RIVAS LA MADRID, Sofía. Los avances en la interpretación de la otra pandemia: la violencia familiar. Comentarios al Recurso de Nulidad N°. 2030-2019-Lima. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, núm. 134, Lima, agosto 2020, p. 14.

[6] Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Texto Único de la Ley N.° 30364 – Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.  Lima, Perú, art. 2.4.

[7] Guía de evaluación psicológica forense en casos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar; y en otros casos de violencia del Instituto de Medicina Legal y ciencias forenses del Ministerio Público. Lima, Perú, p. 23.

[8] Guía de valoración del daño psíquico en personas adultas víctimas de violencia intencional del Instituto de Medicina Legal y ciencias forenses del Ministerio Público. Lima, Perú, p. 27.

[9] “XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia penal 2019. Audiencia Pública de la Corte Suprema de la República”. Justicia TV. Fecha de publicación: 12 de julio de 2019. Enlace de acceso: https://www.youtube.com/watch?v=4E2Q2B0uzIk.

[10] RIVAS LA MADRID, Sofía. Ob. cit., p. 49-50.

[11] Ibídem, pp. 51-52.

[12] Ibídem, pp. 52-53.

[13] Ibídem, pp. 53-54.

[14] Ibídem, pp. 54-55.

[15] LAURANTE COAQUIRA, Silvia Verónica, BUTRÓN VELARDE, Hugo Félix. “¿Cómo imputar adecuadamente el «contexto de violencia familiar» exigido por el art. 108-B del Código Penal?”. En: LP – Pasión por el Derecho, Lima, 21/01/2020. Recuperado de: https://lpderecho.pe/como-imputar-contexto-violencia-familiar-art-108-b-codigo-penal/